Μετά την έκδοση της οριστικής πρωτόδικης Απόφασης, η εκκρεμοδικία καταργείται. Η νέα δίκη που ανοίγεται με την άσκηση της Έφεσης, δεν έχει ως εισαγωγικό δικόγραφο την αγωγή, αλλά την έφεση. Επομένως, υπάρχει η άποψη ότι ολική ή και μερική παραίτηση από την αγωγή στην κατ’ έφεση δίκη είναι απαράδεκτη ακόμη και αν συναινεί ο αντίδικος, το απαράδεκτο δε λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως από το Δικαστήριο (526 ΚΠολΔ). Θωρείται επομένως ότι αν η ολική ή και μερική παραίτηση από την αγωγή μπορούσε να γίνει στην κατ’ έφεση δίκη, έτσι οι διάδικοι θα μπορούσαν με δική τους βούληση, να καταστήσουν ανενεργή την σχετική πρωτόδικη Απόφαση, η οποία ΟΜΩΣ μόνον με την χρήση και άσκηση ενδίκων μέσων θα μπορούσε νόμιμα να ανατραπεί. μετά την εξαφάνιση της εκκαλούμενης απόφασης όμως, η αγωγή καθίσταται εκ νέου εκκρεμής ενώπιον του δευτεροβαθμίου Δικαστηρίου, και επομένως κατά το στάδιο αυτό είναι έγκυρη και ισχυρή η ολική ή και μερική παραίτηση από την αγωγή ή και το δικαίωμα εν γένει.
Τελικά όμως η ως άνω άποψη ΔΕΝ είναι η κρατούσα. Η νομολογία των Δικαστηρίων παγίως δέχεται ότι ΚΑΙ ΠΡΙΝ από την εξαφάνιση της Πρωτόδικης Απόφασης νομίμως χωρεί στην κατ’ έφεση δίκη ολική ή και μερική παραίτηση από την αγωγή ή και το δικαίωμα εν γένει, η οποία έχει ασφαλώς ως συνέπεια την κατάργηση ΟΧΙ ΜΟΝΟΝ της κατ’ έφεση αλλά και της ΟΛΗΣ Δίκης. Βλ. ενδεικτικά :
929/2006 ΑΠ (408304)
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 294, 295, 297, 299, 522 και 524 παρ. 1 ΚΠολΔ προκύπτει ότι με την άσκηση παραδεκτής εφέσεως κατά της πρωτόδικης αποφάσεως αναβιώνει η εκκρεμοδικία που δημιουργήθηκε με την έγερση της αγωγής, μέσα στα όρια που καθορίζονται από την έφεση. Συνεπώς ο ενάγων έχει έκτοτε το δικαίωμα να παραιτηθεί από το δικόγραφο της αγωγής του, είτε με δήλωση καταχωριζόμενη στα πρακτικά είτε με δικόγραφο επιδιδόμενο στον εναγόμενο. Η παραίτηση αυτή επάγεται την κατάργηση της δίκης και στους δύο βαθμούς δικαιοδοσίας και την έμμεση άρση της ισχύος της πρωτόδικης αποφάσεως, εφόσον γίνει χωρίς αντίρρηση του εφεσιβλήτου, καθώς και όταν αυτός μεν αντιλέγει, αλλά δεν δικαιολογεί έννομο συμφέρον προς περάτωση της δίκης με έκδοση οριστικής αποφάσεως. Η κατά πιθανολόγηση κρίση του δικαστηρίου για την ύπαρξη ή μη τέτοιου εννόμου συμφέροντος του αντιλέγοντος είναι αναιρετικώς ανέλεγκτη.
1922/2005 ΑΠ (382792)
ΙΙΙ. Κατά τις διατάξεις των άρθρων 294, 295 παρ. 1, 296 και 297 Κ.Πολ.Δ., ο ενάγων μπορεί να παραιτηθεί από το δικόγραφο της αγωγής καθώς και από το δικαίωμα που ασκήθηκε με αυτή με δήλωσή του που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με το δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικό του, η δε παραίτηση έχει ως αποτέλεσμα ότι δεν ασκήθηκε η αγωγή και επιφέρει την κατάργηση της δίκης που ανοίχθηκε με την άσκησή της. Η κατά τις ανωτέρω διατάξεις παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής ή το δικαίωμα που ασκήθηκε με αυτή μπορεί να γίνει και κατά το στάδιο της κατ΄ έφεση δίκης και πριν ακόμη κριθεί η βασιμότητα της ασκηθείσης έφεσης και εξαφανισθεί η εκκαλούμενη απόφαση. Η παραίτηση στην περίπτωση αυτή επάγεται όχι μόνο την κατάργηση της ενώπιον του δευτεροβάθμιου δικαστήριο εκκρεμούσας δίκης αλλά και ολόκληρης της δίκής που ανοίχθηκε με την άσκηση της αγωγής (Α.Π. 69/1996). Επομένως το Εφετείο μετά την, όπως εκτίθεται στην προσβαλλόμενη απόφαση, δήλωση του αναιρεσείοντος ότι παραιτείται της αξίωσής του ανάθεσης στον ίδιο της επιμέλειας του προσώπου των ανηλίκων θυγατέρων του και του αιτήματος επιδίκασης σ΄αυτόν με την ως άνω ιδιότητα διατροφής για αυτές ορθά προέβη επίσης με την προσβαλλόμενη απόφασή του στην κήρυξη καταργημένης της δίκης ως προς τα αιτήματά της από 12.2.2000 αγωγής του αναιρεσείοντος με τα οποία ζητήθηκε η ανάθεση σε αυτόν της επιμέλειας του προσώπου των ανωτέρω θυγατέρων του και η επιδίκαση διατροφής τους. Για την αιτία δε αυτή ο τέταρτος λόγος του κύριου δικογράφου της αναίρεσης, κατ΄ εκτίμηση του οποίου διατυπώνεται κατά της προσβαλλόμενης απόφασης αντίθετη αιτίαση από τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 14 Κ.Πολ.Δ. είναι απορριπτέος, ως αβάσιμος.
1290/2002 ΑΠ (316311)
Επειδή από τις διατάξεις των άρθρων 522, 535 και 536 παρ. 2 ΚΠολΔικ, συνάγεται ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, όταν εξαφανίζει την πρωτόδικη απόφαση, κατά παραδοχή βασίμου λόγου εφέσεως, υποκαθιστά το Πρωτοδικείο και καθίσταται αρμόδιο να εξετάσει και να επιλύσει όλα τα πρωτοδίκως υποβληθέντα προς οριστική διάγνωση της διαφοράς αναγκαία ζητήματα. Στην προκειμένη περίπτωση το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, αφού, κατά παραδοχή λόγου εφέσεως, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση, που είχε αποφανθεί κατηργημένη τη δίκη επί της από 28/11/1989 αγωγή της αναιρεσείουσας, κράτησε την υπόθεση και απέρριψε την άνω αγωγή κατ` ουσίαν, γιατί έκρινε ότι είχε προηγηθεί άτυπη παραίτηση της ενάγουσας από το αγωγικό δικαίωμα, κατά παραδοχή, της σχετικής ενστάσεως που είχαν προβάλει οι εναγόμενοι με τις προτάσεις τους στο Πρωτοδικείο, οι οποίοι άσκησαν προς τούτο και αντέφεση με ιδιαίτερο από 20/9/2000 δικόγραφο, που συνεκδικάστηκε με την έφεση, με το οποίο παρεπονούντο για την άνω πρωτοβάθμια κρίση. Έτσι που έκρινε το Εφετείο δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια του εδ. 14 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δικ. της παρά το νόμο κήρυξης έκπτωσης από το δικαίωμα, ούτε στην πλημμέλεια του εδ. 8 της ίδιας διατάξεως, αφού δεν έλαβε υπόψη πράγματα μη προταθέντα, ο δε πρώτος λόγος αναιρέσεως και ο συναφής δεύτερος λόγος του δικογράφου των προσθέτων λόγων αναιρέσεως, με τους οποίους υποστηρίζονται τα αντίθετα, πρέπει να απορριφθούν ως αβάσιμοι. Εξάλλου ο άνω πρώτος λόγος αναιρέσεως, ως προς τις επικαλούμενες με αυτόν πλημμέλειες των εδ. 16 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔικ είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού από τα εκτιθέμενα με αυτόν δεν στοιχειοθετούνται οι άνω πλημμέλειες.
Επειδή από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 296, 297, 299, 522 ΚΠολΔικ προκύπτει ότι ο ενάγων μπορεί ακόμη και κατά το στάδιο της εκκλήτου δίκης, να παραιτηθεί από το αγωγικό δικαίωμα. Και εφόσον μεν η σχετική δήλωση περί παραιτήσεως γίνεται κατά τους τύπους του άρθρου 297 Κ.Πολ.Δικ. δηλαδή με δήλωση καταχωριζομένη στα πρακτικά ή με δικόγραφο κοινοποιούμενο προς τον αντίδικο του παραιτουμένου, η ούτω δηλουμένη παραίτηση επιφέρει απόσβεση του δικαιώματος που δεν μπορεί πλέον να προταθεί στο μέλλον με άλλη αγωγή.
Εφόσον δε η παραίτηση έχει δηλωθεί χωρίς να τηρηθεί ο τύπος, είτε μονομερώς, είτε στο πλαίσιο μιας συμφωνίας μεταξύ των διαδίκων (άρθρ. 454 ΑΚ), θεμελιώνει καταχρηστική καταλυτική της αγωγής ένσταση, ήτοι ένσταση στηριζομένη σε απλά πραγματικά γεγονότα που προβάλλονται κατά του δικαιώματος, γιατί αυτό μετεγενεστέρως καταλύθηκε, που συνεπάγεται την απόρριψη της αγωγής κατ` ουσίαν. Στη δεύτερη περίπτωση, τον σχετικό ισχυρισμό του εναγομένου, που προβάλλεται επιτρεπτώς και προς υπεράσπιση κατά της εφέσεως, κατ` άρθρο 527 αρ. 1 ΚΠολΔικ ερευνά το Εφετείο πριν από την εξέταση της βασιμότητας της εφέσεως. ΑΝΑΙΡΕΙ
69/1996 ΑΠ (173595)
Κατά τις διατάξεις των άρθρων 294, 295 § 1, 296 και 297 ΚΠολΔ ο ενάγων μπορεί να παραιτηθεί από το δικόγραφο της αγωγής, καθώς και από το δικαίωμα που ασκήθηκε με αυτή, με δήλωση του που καταχωρίζεται στα πρακτικά ή με δικόγραφο που επιδίδεται στον αντίδικο του, η δε παραίτηση έχει ως αποτέλεσμα ότι δεν ασκήθηκε η αγωγή και επιφέρει την κατάρτηση της δίκης που ανοίχθηκε με την άσκηση της. Η κατά τις ανωτέρω διατάξεις παραίτηση από το δικόγραφο της αγωγής ή το δικαίωμα που ασκήθηκε με αυτή μπορεί να γίνει και κατά το στάδιο της κατ` έφεσην δίκης και πριν ακόμη κριθεί η βασιμότητα της ασκηθείσης εφέσεως και εξαφανισθεί η εκκαλουμένη απόφαση. Η παραίτηση, στην περίπτωση αυτή, επάγεται την κατάργηση όχι μόνον της ενώπιον του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου εκκρεμούσης δίκης αλλά και ολόκληρης της δίκης που ανοίχθηκε με την άσκηση της αγωγής.
