Κατά το άρθρο 3 του ν. 4640/2019 (όπως το δεύτερο εδάφιο της παρ. 2 του ως άνω άρθρου έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 65 ν. 4647/2019, ΦΕΚ Α 204/16.12.2019) «1. Στη διαδικασία της διαμεσολάβησης μπορούν να υπαχθούν αστικές και εμπορικές διαφορές, εθνικού ή διασυνοριακού χαρακτήρα, υφιστάμενες ή μέλλουσες, εφόσον τα μέρη έχουν την εξουσία να διαθέτουν το αντικείμενο της διαφοράς, σύμφωνα με τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου. 2. Πριν από την προσφυγή στο Δικαστήριο, ο πληρεξούσιος δικηγόρος οφείλει να ενημερώσει τον εντολέα του εγγράφως για τη δυνατότητα διαμεσολαβητικής διευθέτησης της διαφοράς ή μέρους αυτής σύμφωνα με την παράγραφο 1, καθώς και για την υποχρέωση προσφυγής στην υποχρεωτική αρχική συνεδρία και τη διαδικασία αυτής των άρθρων 6 και 7 του παρόντος. Το ενημερωτικό έγγραφο συμπληρώνεται και υπογράφεται από τον εντολέα και τον πληρεξούσιο δικηγόρο του και κατατίθεται με το εισαγωγικό δικόγραφο της αγωγής που τυχόν ασκηθεί ή με τις προτάσεις το αργότερο μέχρι τη συζήτησή της, επί ποινή απαραδέκτου της συζήτησης της αγωγής. Η διάταξη αυτή εφαρμόζεται και για τις αγωγές που έχουν κατατεθεί από 30.11.2019 έως σήμερα». Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι στη διαμεσολάβηση υπάγονται αστικές και εμπορικές διαφορές ιδιωτικού δικαίου, εφόσον τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τους. Στην Αιτιολογική Έκθεση του ως άνω νόμου δεν αποσαφηνίζεται το ακριβές νοηματικό περιεχομένου του όρου «εξουσία διαθέσεως». Ωστόσο, από την αναδρομή στην Αιτιολογική Έκθεση του προγενέστερου ν. 4512/2018 σε συνδυασμό με τη σιωπή της Αιτιολογικής Έκθεσης του ν. 4640/2019 διαφαίνεται ασφαλής η υπόθεση ότι η εξουσία διάθεσης νοείται υπό την έννοια της ελευθερίας διάθεσης κατά το ουσιαστικό δίκαιο. Ο νόμος δεν καταγράφει συνολικά σε ποιες περιπτώσεις συντρέχει το στοιχείο της εξουσίας διάθεσης, πλην όμως, κατά την κρατούσα άποψη τα μέρη στερούνται εξουσίας διάθεσης όταν η συμφωνία τους αναφέρεται σε ουσιαστικές έννομες σχέσεις, οι οποίες διέπονται από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, ανεπίδεκτες αποκλίνουσας συμβατικής ρύθμισης (βλ. Π. Γιαννόπουλο, Διαμεσολάβηση και Πολιτική Δίκη, έκδ. 2020). Περαιτέρω, στο άρθρο 749 του Κ.Πολ.Δ., όπως αυτό τροποποιήθηκε δυνάμει του άρθρου 1 του ν. 4335/2015, προβλέπεται ότι οι διατάξεις για τη διαμεσολάβηση και την απόπειρα συμβιβασμού δεν εφαρμόζονται στη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας. Η ως άνω διάταξη, όπως τροποποιήθηκε με τον ν. 4335/2015, αποτελεί απόρροια του ιδιαίτερου χαρακτήρα της εκούσιας δικαιοδοσίας, όπου απουσιάζει συνήθως τόσο το στοιχείο της διαφοράς όσο και η δυνατότητα ελεύθερης διάθεσης του επίδικου αντικειμένου, αφού οι σχετικές υποθέσεις αποβλέπουν κατά κανόνα στην εξασφάλιση των συμφερόντων των μερών και όχι στην προστασία των υπό αμφισβήτηση δικαιωμάτων τους [βλ. Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (Π. Αρβανιτάκη), Κ.Πολ.Δ., 2020, άρθρο 749 αρ. 1]. Γίνεται, λοιπόν, δεκτό ότι οι γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, όπου απουσιάζει το στοιχείο της διαφοράς και η ένδικη προστασία παρέχεται με πράξεις διαπλαστικής ή διαπιστωτικής υφής, που αποσκοπούν στην κατοχύρωση ή στην προστασία ιδιωτικών συμφερόντων, η δε εφαρμογή της ανωτέρω διαδικασίας υπαγορεύεται από την ανάγκη να περιβληθούν τον μανδύα και τις εγγυήσεις της δικαστικής κρίσης ορισμένες σημαντικές και γενικότερου συμφέροντος υποθέσεις (βλ. Νίκα, Πολιτική Δικονομία, τόμος I, επ), δεν αποτελούν ιδιωτικές διαφορές, είναι ανεπίδεκτες συμβιβασμού και διαιτησίας και δεν είναι δυνατή η υπαγωγή τους σε διαμεσολάβηση. Εκτός όμως από τις γνήσιες υπάρχουν και οι μη γνήσιες υποθέσεις της εκούσιας δικαιοδοσίας, ήτοι ιδιωτικές διαφορές που εμφανίζουν το στοιχείο της αντιδικίας, οι οποίες είναι δεκτικές συμβιβασμού, διαιτησίας και διαμεσολάβησης. Πρόκειται κυρίως για διαφορές διαπλαστικού χαρακτήρα, τις οποίες ο νομοθέτης υπαγάγει προς εκδίκαση στην εκούσια δικαιοδοσία για λόγους σκοπιμότητας και προς αποφυγή της περισσότερο δύσκαμπτης διαδικασίας της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας. Παρά λοιπόν την απαγόρευση του άρθρου 749 Κ.Πολ.Δ. περί μη υπαγωγής στη διαμεσολάβηση των υποθέσεων εκούσιας δικαιοδοσίας, δέον να διευκρινιστεί ότι η ανωτέρω απαγόρευση αναπτύσσει ενέργεια μόνο στις γνήσιες υποθέσεις και όχι και στις μη γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, οι οποίες ενέπιπταν και στο πεδίο εφαρμογής του προγενέστερου ν. 3898/2010 και εμπίπτουν και στο πεδίο εφαρμογής των άρθρων 178-206 του ν. 4512/2018 [βλ. σχετ. Γιονίντα Κούκιο, Προβλήματα ουσιαστικού και δικονομικού δικαίου από τον θεσμό της διαμεσολάβησης, έκδ. 2019, Ν. Κωνσταντινάκο, Η διαμεσολάβηση αστικών και εμπορικών διαφορών στις έννομες τάξεις των ΗΠΑ, EE, Ελλάδας, Αγγλίας, Γαλλίας, Γερμανίας και Ιταλίας, 2019, ψηφιακή βιβλιοθήκη Πέργαμος, I. Σπυριδάκη, Εκούσια Δικαιοδοσία, έκδ. 2019, Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Π. Αρβανιτάκη), ό.π., άρθρο 749 αρ. 2, πρβλ. και Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα (- Φιλιώτη), Κ.Πολ.Δ. 2, 2020, άρθρο 867 αρ. 8, (για διαιτησία)]. Τέτοιες είναι και οι διαφορές που αφορούν την αίτηση λύσης ΟΕ ή αποκλεισμού εταίρου, που εκδικάζονται κατά την εκούσια δικαιοδοσία και συνιστούν μη γνήσιες υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας, υπαγόμενες σε διαμεσολάβηση, δεδομένου ότι εισάγουν ιδιωτικές διαφορές και τα μέρη έχουν εξουσία διάθεσης του αντικειμένου τους (βλ. Ν. Κωνσταντινάκο ό.π., βλ. και Ν. Ρόκα, Συμφωνίες διαιτησίας στο εταιρικό δίκαιο, ΕΠολΔ 2019. 369-382, που δέχεται ως προς τις ανωτέρω διαφορές ότι υφίσταται εξουσία διάθεσης τους από τα μέρη και ότι μπορούν αυτές να υπαχθούν σε διαιτησία). Εξ άλλου, οι διατάξεις των άρθρων του ν. 4072/2012 που προβλέπουν τον αποκλεισμό εταίρου και τη λύση εταιρίας με δικαστική απόφαση δεν εισάγουν ρυθμίσεις αναγκαστικού δικαίου (βλ. σχετ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, έκδ. 2019) και συνεπώς υφίσταται, σύμφωνα και με τα προεκτεθέντα, εξουσία διάθεσης του αντικειμένου των σχετικών διαφορών από τα μέρη. Έτσι, και στις περιπτώσεις αυτές, ήτοι των αιτήσεων αποκλεισμού ομόρρυθμου εταίρου και λύσης ομόρρυθμης εταιρίας θα πρέπει για το παραδεκτό της συζήτησής τους να προσκομίζεται στο Δικαστήριο το προβλεπόμενο στην παρ. 2 του άρθρου 3 του ν. 4640/2019 έγγραφο ενημέρωσης. Σε περίπτωση, πάντως, μη προσκομιδής του σχετικού ενημερωτικού εγγράφου γίνεται δεκτό ότι το Δικαστήριο μπορεί να καλέσει τον διάδικο να το προσκομίσει κατ εφαρμογή του άρθρου 227 Κ.Πολ.Δ., ενώ η τυχόν μη έγκαιρη ενημέρωση του διαδίκου (ήτοι ενημέρωση μετά την κατάθεση της αγωγής) εκτιμάται ότι δεν συνεπάγεται δικονομικές συνέπειες, αφού ο νομοθέτης περιόρισε την εμβέλεια του απαραδέκτου αποκλειστικά στην περίπτωση της μη προσκομιδής του ενημερωτικού εγγράφου (βλ. Π. Γιαννόπουλο, ό.π.).
ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΚΑΒΑΛΑΣ
ΑΡΙΘΜΟΣ 70/2021
