Σχόλιο στην υπ’ αρ. 22/2017 Πενταμελούς Εφετείου Βορείου Αιγαίου
(ΠοινΧρ 2018/540) – εξαίρεση προανακριτικού υπαλλήλου λόγω συμμετοχής στην ακρόαση και απομαγνητοφώνηση τηλεφωνικών συνδιαλέξεων] Μαρίνα Μ. Δαλιάνη

Mε την υπ’ αρ. 22/2017 απόφασή του, το Πενταμελές Εφετείο Βορείου Αιγαίου, επιχειρεί μια ενδιαφέρουσα νομολογιακή διεύρυνση του εννοιολογικού περιεχομένου της «ανακριτικής πράξης», ως λόγου εξαίρεσης μάρτυρα από την ποινική διαδικασία, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 1 περ. α ‘ ΚΠΔ, εντάσσοντας στην υπό κρίση αποδεικτική απαγόρευση και τη συμμετοχή στην κατ’ άρθρο 253α ΚΠΔ ειδική ανακριτική πράξη της ακρόασης και απομαγνητοφώνησης τηλεφωνικών συνδιαλέξεων.
Ως γνωστόν, δικαιολογητική βάση της νομοθετικής αναγνώρισης του ασυμβίβαστου της ιδιότητας του μάρτυρα και του προανακριτικού υπαλλήλου συνιστά η αποτροπή του κινδύνου επηρεασμού των δικαστικών λειτουργών που εξετάζουν την υπό κρίση ποινική υπόθεση, από πρόσωπα που πιθανόν να βαρύνονται με προκατάληψη ή μονομέρεια υπέρ ή κατά του κατηγορουμένου, λόγω της προηγούμενης υπηρεσιακής ανάμειξής τους στην ίδια υπόθεση (ΟλΑΠ 4/2008 ΠοινΧρ 2008.691). Σκοπός της κρινόμενης δικονομικής διάταξης είναι επομένως, η εξασφάλιση της αξιοπιστίας και της αμεροληψίας της μαρτυρικής εξέτασης στην ποινική δίκη (βλ. Μπουρόπουλος, ΕρμΚΠΔ, άρθρο 211, Μ. Μαργαρίτης, ΕρμΚΠΔ άρθρο 211, Θ. Δαλακούρας, Ποινική Δικονομία Βασικές Έννοιες και Θεσμοί της ποινικής δίκης για νυν και «εν τω γεννάσθαι» ανακριτικούς υπαλλήλους, σελ. 70, Χ. Σεβαστίδης, ΚΠΔ, άρθρο 211).
Παρά το γεγονός ότι ο ορισμός της ανακριτικής πράξης ευθέως προκύπτει από το συνδυασμό των άρθρων 239§ 1, 243§2 και 25 1 ΚΠΔ (Θ. Κονταξής, Ερμηνεία ΚΠΔ, άρθρο 211), η νομολογία τείνει να ερμηνεύει μάλλον συσταλτικά το εύρος των υπαγομένων σε αυτόν πράξεων, κατά την εφαρμογή της αποδεικτικής απαγόρευσης του άρθρου 21 1 ΚΠΔ. Έτσι, η κρατούσα μέχρι σήμερα άποψη συνοψίζεται στη θέση ότι, στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 21 1 περ. α’ ΚΠΔ εντάσσονται μόνο «οι τυπικές διαδικασίες, για τις οποίες συντάσσεται έκθεση, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 241 ΚΠΔ και όχι οποιαδήποτε άλλη πράξη ή υλική ενέργεια υπαλλήλου, η οποία γίνεται στο πλαίσιο της άσκησης των γενικών υπηρεσιακών καθηκόντων αυτού και συν¬δέεται με τη διαπίστωση κάποιας αξιόποινης συμπεριφοράς, χωρίς, όμως, να αποτελεί τυπική ανακριτική πράξη και χωρίς να έχει επι- συμβεί κατά την άσκηση τυπικών ανακριτικών ή προανακριτικών καθηκόντων» (βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1018/2011, ΠοινΧρ 2012.359). Σύμφωνα με την εν λόγω νομολογιακή άποψη, περαιτέρω διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της αποδεικτικής απαγόρευσης του άρθρου 211§1 ΚΠΔ θα εμπόδιζε την αποκάλυψη της αλήθειας και ως εκ τούτου εκφεύγει της ιστορικής βούλησης του νομοθέτη (οπ.π. ΑΠ 1018/2011).
Ο νομολογιακός περιορισμός του πεδίου εφαρμογής του άρθρου 211 περ. α ‘ ΚΠΔ στις «τυπικές» ανακριτικές πράξεις, για τις οποίες συντάσσεται έκθεση της αρμόδιας προανακριτικής ή ανακριτικής αρχή (πχ. η εξέταση μάρτυρα, η λήψη απολογίας του κατηγορουμένου, η έρευνα ή η κατάσχεση), έχει δεχθεί επικρίσεις από τη θεωρία, με το σκεπτικό ότι η ουσιαστική και ενεργός ανάμειξη ενός ανακριτικού υπαλλήλου στην ερευνώμενη υπόθεση είναι το κρίσιμο μέγεθος για την εφαρμογή του άρθρου 21 1 περ. α’ ΚΠΔ και όχι η υλική γραφειοκρατική συμ¬μετοχή του σε αυτήν, διαφορετικά η παρερμηνεία της αποδεικτικής απαγόρευσης είναι έκδηλη (Χ. Σεβαστίδης, ΚΠΔ, τόμος ΙΙΙ, άρθρο 211, Ν. Ανδρουλάκης, Θεμελιώδεις Έννοιες της Ποινικής Δίκης, 2012, σελ. 455, αρ. 758, Α. Παπαδαμάκης, Ποινική Δικονομία, 2008, σελ. 263, αρ. 347 και 546-547, αρ. 748).
Η σχολιαζόμενη υπ’ αρ. 22/2017 απόφαση του Πενταμελούς Εφετείου Βορείου Αιγαίου, με αντικείμενο τα αδικήματα της συγκρότησης και ένταξης σε εγκληματική οργάνωση με σκοπό τη διάθεση ναρκωτικών ουσιών, είναι η πρώτη δημοσιευμένη απόφαση που υιοθετεί την ως άνω θέση της θεωρίας. Κατά την εκδίκαση της επίδικης υπόθεσης, κλήθηκε ως μάρτυρας στο ακροατήριο και αστυνομικός της Διεύθυνσης Εσωτερικών Υποθέσεων, στον οποίο ανατέθηκε από την υπηρεσία του η ακρόαση, παράθεση και αξιολόγηση του περιεχομένου τηλεφωνικών συνδιαλέξεων μεταξύ των κατηγορουμένων, για τις οποίες είχε διαταχθεί άρση απορρήτου, σύμφωνα με τη διά¬ταξη του άρθρου 253α ΚΠΔ. Το Δικαστήριο ομοφώνως υιοθέτησε τη θέση της υπεράσπισης ότι ο εν λόγω μάρτυρας υπάγεται στην αποδεικτική απαγόρευση του άρθρου 211 περ. α’ ΚΠΔ, παρά το γεγονός ότι δεν είχε ενεργήσει καμία «τυπική ανακριτική πράξη», ήτοι δεν είχε υπογράψει καμία έκθεση κατά το στάδιο της αστυνομικής προανάκρισης επί της υπόθεσης.

Η απόφαση στηρίχθηκε στο γεγονός ότι σύμφωνα με την πρόβλεψη του άρθρου 253α ΚΠΔ, η παρακολούθηση τηλεφωνικών συνδιαλέξεων συνιστά «ειδική ανακριτική πράξη» για μια σειρά ειδικώς μνημονευομένων αξιοποίνων πράξεων, οπότε η άδεια για τη διενέργειά της δίδεται σε εξουσιοδοτημένα εκ τη υπηρεσίας τους πρόσωπα. Αυτά τα πρόσωπα που είτε ακροώνται τις σχετικές συνομιλίες, είτε επιμελούνται την αποτύπωσή τους σε έγγραφο δια της απομαγνητοφώνησης, επιτελούν προανακριτικό έργο και ως εκ τούτου εμπίπτουν στην αποδεικτική απαγόρευση του άρθρου 211περ. α ‘ ΚΠΔ, στο μέτρο που δεν προβλέπεται σαφώς από το νόμο ρητή σχετική επιτρεπτική ρύθμιση, όπως συμβαίνει σε άλλες περιπτώσεις (βλ. τις παραπάνω σκέψεις σε Στ. Παύλου, Η μαγνητοφώνηση τηλεφωνικών συνδιαλέξεων από τις αρχές, ΠοινΧρ 2015.161). Η υποψία προκατάληψης ή μονομέρειας των εν λόγω υπαλλήλων γίνεται έτι εντονότερη στις περιπτώσεις που ανατίθεται σε αυτούς και η επιλογή των αποσπασμάτων «το περιεχόμενο των οποίων σχετίζεται με την υπό έρευνα υπόθεση, καθώς και αυτών που αφορούν σε άλλες αξιόποινες πράξεις» με παράλληλη παράβλεψη των συνομιλιών που «αναφέρονται σε θέματα ιδιωτικού και οικογενειακού βίου».
Η αναμφιβόλως εύστοχη απόφαση του δικαστηρίου λαμβάνει υπόψιν και τη μυστικότητα της προδικασίας, η οποία θα είχε ευθέως παραβιαστεί αν ο επιχειρών την αξιολόγηση των επιδίκων συνομιλιών αστυνομικός είχε αποκτήσει πρόσβαση στο συλλεγέν αποδεικτικό υλικό χωρίς να έχει την ιδιότητα του προανακριτικού υπαλλήλου. Η λήψη γνώσης του επιδίκου αποδεικτικού υλικού εκ μέρους του υπαλλήλου εκτός της προανακριτικής διαδικασίας, θα στοιχειοθετούσε περαιτέρω την αντικειμενική υπόσταση του αδικήματος του άρθρου 370Α ΠΚ, οπότε η σχετική γνώση του θα είχε παράνομη αιτία και η κατάθεσή της ενώπιον του δικαστηρίου θα συνιστούσε παράνομο αποδεικτικό μέσο, σύμφωνα με το άρθρο I77§2 ΚΠΔ.
Η παρούσα στροφή της νομολογίας εναρμονίζεται με τη δικαιολογητική βάση της διάταξης και τους σκοπούς της δίκαιης δίκης. Μένει να διαφανεί αν η νομολογιακή αυτή θέση θα παγιωθεί ή αν θα παραμείνει μια φωτεινή εξαίρεση στην ερμηνεία της επίμαχης θεμελιώδους για τα δικαιώματα του κατηγορουμένου, οικονομικής διάταξης. Όπως επίσης και το ποια τύχη θα επιφυλάξει σε δεύτερο επίπεδο η νομολογία και στα πορίσματα αξιολόγησης των τηλεφωνικών συνομιλιών, τα οποία (όπως στη σχολιαζόμενη απόφαση) παραμένουν στη δικογραφία ως «χάρτινα υποκατάστατα» των εξαιρεθέντων μαρτύρων.

NovaCriminalia Οκτ. 2018