Άρση απορρήτου επικοινωνιών στα πλαίσια της ανάκρισης

Γράφει ο Καδήρ Αϊκούτ

Ι – Εισαγωγή

 Ο άνθρωπος ως κοινωνικό όν έχει ανάγκη για επικοινωνία ώστε να μην αισθάνεται απομονωμένος από την υπόλοιπη ανθρώπινη κοινότητα. Κατ’ αρχήν, η επικοινωνία του ανθρώπου διακρίνεται σε κρυφή και φανερή ,με κριτήριο τη δυνατότητα γνώσης του περιεχομένου της επικοινωνίας από τρίτους. Μια επιπλέον διάκριση της επικοινωνίας είναι η διάκριση σε άμεση ή προσωπική και σε έμμεση επικοινωνία ή ανταπόκριση. Για άμεση επικοινωνία πρόκειται όταν η επαφή είναι προσωπική και δεν μεσολαβεί κάποιο επικοινωνιακό μέσο ώστε να χρειάζεται άρση απορρήτου. Αντίθετα, η έμμεση επικοινωνία διενεργείται με τη βοήθεια κάποιου μέσου όπως το τηλέφωνο, το fax/mail και οι επιστολές. Κάθε μορφή επικοινωνίας έχει τόσο μια εσωτερική όσο και μια εξωτερική πλευρά, εκ των οποίων η πρώτη αφορά το περιεχόμενο της , ενώ η δεύτερη (η οποία αναφέρεται κυρίως στην αλληλογραφία) περιλαμβάνει το ονοματεπώνυμο, τη διεύθυνση , το επάγγελμα του αποστολέα και του παραλήπτη καθώς και τον τόπο και το χρόνο αποστολής και παράδοσης. Στο ελληνικό Σύνταγμα προστατεύεται το απόρρητο της επικοινωνίας με οποιοδήποτε μέσο καθώς θεωρείται απαραβίαστο. Προβλέπονται επίσης με ειδικό νόμο οι περιπτώσεις στις οποίες είναι δυνατόν να αρθεί το απόρρητο της επικοινωνίας από τις δικαστικές αρχές για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων και μόνο.

 ΙΙ – Περιεχόμενο της επικοινωνίας και εξωτερικά στοιχεία αυτής

 Το απόρρητο προστατεύει ταυτόχρονα το περιεχόμενο της επικοινωνίας αλλά και τα εξωτερικά στοιχεία αυτής. Στην εξωτερική πλευρά της επικοινωνίας υπάγονται κυρίως τα στοιχεία του αποστολέα ή δέκτη όπως ονοματεπώνυμο, διεύθυνση, επάγγελμα, ιδιότητα ή το γεγονός και ο χρόνος της επικοινωνίας¹. Ωστόσο, δεν υπάρχει η ίδια προστασία για το περιεχόμενο της επικοινωνίας και τα εξωτερικά στοιχεία αυτής. Δηλαδή τα εξωτερικά στοιχεία υποχρεωτικά δίνονται στις αρμόδιες αρχές από ταχυδρομικές – τηλεφωνικές εταιρίες, ISP’s, web hosting services ακόμα κι αν δεν πρόκειται για θέματα εθνικής ασφάλειας ή ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα. Δηλαδή, επειδή είναι εμφανή, δεν απολαύουν όλων των πτυχών της συνταγματικής προστασίας που παρέχεται στο εσωτερικό απόρρητο. Την άποψη αυτή έχει υιοθετήσει πρόσφατα και ο Εισαγγελέας του Αρείου Πάγου o κ. Σανιδάς με την Γνωμοδότηση του, του 9/2009 κατά την οποία δεν τίθεται θέμα απορρήτου για τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας². Η άποψη αυτή, στηρίζεται σε μία σειρά διατάξεων του Ν. 2225/1994 αφενός (άρθρα 4§§1,2,4,5,67, 5§10) και του Ποινικού Κώδικα αφετέρου (άρθρα 249, 250, 370,370Α), με πρόσθετο επιχείρημα ότι στην αντίθετη περίπτωση που θα προστατεύονταν και τα εξωτερικά στοιχεία της επικοινωνίας από το απόρρητο, αποτέλεσμα θα ήταν η παράλυση της δράσεως και έρευνας των διωκτικών αρχών.

Η παράβαση, ωστόσο, του απορρήτου εξακολουθεί να αποτελεί ποινικό αδίκημα, από οποιονδήποτε κι αν τελείται ακόμα και στην περίπτωση εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας. Η τυχόν επίκληση της γνωμοδότησης Σανιδά δεν απαλλάσσει τον δράστη, επειδή δεν έχει καταργήσει τις ποινικές διατάξεις για την τιμωρία όσων παραβιάζουν το απόρρητο. Οι γνωμοδοτήσεις των Εισαγγελέων Αρείου Πάγου αποτελούν ερμηνεία του νόμου (επίσημη) και ΔΕΝ έχουν κανένα δεσμευτικό αποτέλεσμα για τους εισαγγελείς και δικαστές που θα κληθούν να εφαρμόσουν τους νόμους στην πράξη.

Πέρυσι ψηφίστηκε από τη Βουλή ο νόμος 3917/2011. Κρίσιμη είναι η διάταξη του άρθρου 4, κατά την οποία, τα “δεδομένα κίνησης και θέσης” αλλά κι άλλα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας, δηλαδή τα στοιχεία για την ταυτοποίηση του συνδρομητή μιας σύνδεσης, παρέχονται σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν.2225/1994(άρση του απορρήτου). Άρα, ρητά πλέον θεσπίζεται ότι και τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας υπάγονται στο απόρρητο.

 Κατά την άποψη της Διεθνούς Ομάδας Εργασίας για την προστασία δεδομένων στον τομέα των τηλεπικοινωνιών -σύμφωνα με το υπ’ αριθμ. 628.29.9/19.11/2004 έγγραφο με τίτλο «Common Position on Privacy and location information in mobile communications services»-τα εξωτερικά στοιχεία εξομοιώνονται με τα εσωτερικά και επομένως απολαύουν της ίδιας προς αυτά συνταγματικής προστασίας. Την ίδια άποψη έχει και το Συμβούλιο Ευρώπης με την Σύσταση 200510 του Συμβουλίου Υπουργών.

 Ακόμα όμως και η νομολογία του ΕΔΔΑ ακολουθεί την άποψη ότι τα εξωτερικά στοιχεία υπάγονται στο απόρρητο³. Από την νομολογία του ΕΔΔΑ συνάγεται ότι η καταγραφή όλων των αριθμών που καλεί συγκεκριμένη τηλεφωνική συσκευή, χωρίς τη συναίνεση του συνδρομητή, συνιστά επέμβαση στην «αλληλογραφία» του τελευταίου, κατά την έννοια του άρθρου 9 ΕΣΔΑ.

 Το ζήτημα των εξωτερικών στοιχείων της επικοινωνίας αντιμετωπίστηκε για πρώτη φορά με την απόφαση Malone κατά Ηνωμένου Βασιλείου όπου εκρίθη ότι υπάγονται στη προστασία του άρθρου 9 της ΕΣΔΑ και αντιμετωπίζονται όπως ακριβώς και το περιεχόμενο της επικοινωνίας. Συγκεκριμένα, το ΕΔΔΑ, στην παρ. 84 της αποφάσεώς του δέχθηκε, ανάμεσα σε άλλα, ότι η χρήση μηχανήματος με το οποίο καταγράφονται οι τηλεφωνικοί αριθμοί κλήσης (metering) και τα αρχεία της καταγραφής περιέχουν πληροφορίες, ιδίως τους αριθμούς κλήσης, οι οποίες αποτελούν αναπόσπαστο στοιχείο της τηλεφωνικής επικοινωνίας και προστατεύονται από το άρθρο 8 της ΕΣΔΑ ^4 & 5.

 Η θέση αυτή επιβεβαιώθηκε για μια ακόμη φορά με την πρόσφατη απόφαση του ΕΔΔΑ Copland κατά Ηνωμένου Βασιλείου της 3.4.2007 (προσφυγή υπ’ αριθμ. 62617/2000), με την οποία κρίθηκε ότι τα εξωτερικά στοιχεία (αναλυτική κατάσταση τηλεφωνικών λογαριασμών, εξερχόμενες- εισερχόμενες κλήσεις, στοιχεία πρόσβασης στο διαδίκτυο, ιστοσελίδες που επισκέφθηκε η προσφεύγουσα κ.λπ.) αποτελούν «αναπόσπαστο στοιχείο της τηλεφωνικής επικοινωνίας» που εμπίπτουν στην προστασία του άρθρου 8 της ΕΣΔΑ⁶.

 Οι πιθανότερες διαδικαστικές εκδοχές για την άρση απορρήτου εξωτερικών στοιχείων επικοινωνίας είναι η χορήγηση των εξωτερικών στοιχείων: α) μετά από αίτηση διοικητικών αρχών, β) μετά από παραγγελία δικαστικής αρχής, γ) μετά από τήρηση της ειδικής διαδικασίας άρσης του απορρήτου.

 Δεν συντρέχει η προαναφερθείσα περίπτωση άρσης του απορρήτου όταν παρατηρούνται τηλεφωνικές κλήσεις σε συνδρομήτρια κινητής τηλεφωνίας από άγνωστα πρόσωπα, τα οποία στην απάντηση του κατόχου του κινητού παραμένουν βωβά, σύμφωνα με την απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών 29175/1999. Σύμφωνα με το άρθρο 8 παρ. 7 Ν 3471/2006, εισάγεται υποχρέωση του παρόχου να διαθέτει τα μέσα εξουδετέρωσης της μη αναγραφής της καλούσας γραμμής (ανώνυμες κλήσεις) για τον εντοπισμό κακόβουλων και ενοχλητικών κλήσεων, μετά από αίτηση του συνδρομητή.

Περαιτέρω, ο πάροχος υποχρεούται να αποθηκεύει τα δεδομένα που περιέχουν την αναγνώριση της ταυτότητας του καλούντος (κακόβουλου) συνδρομητή ή χρήστη. Οι ειδικότερες διαδικασίες, ο τρόπος και η διάρκεια εξουδετέρωσης των δυνατοτήτων και κάθε άλλη αναγκαία λεπτομέρεια καθορίζονται με Κανονιστική Πράξη της ΑΔΑΕ [Πράξη υπ’ αριθμ. 2322 «Εξουδετέρωση της δυνατότητας μη αναγραφής της καλούσας γραμμής για τον εντοπισμό κακόβουλων ή ενοχλητικών κλήσεων» (ΦΕΚ Β΄ 1853/21.12.2006)]. Στο άρθρο 2 της Πράξης ορίζεται ως «κακόβουλη» η κλήση η οποία ενέχει ιδίως απειλή βίας ή άλλης παράνομης πράξης ή παράλειψης, εξύβριση, προσβολή της γενετήσιας αξιοπρέπειας, εκβιασμό και ως «ενοχλητική» η κλήση η οποία, χωρίς να είναι κακόβουλη, διαταράσσει την οικιακή ειρήνη και προκαλεί ανησυχία, όπως για παράδειγμα οι σιωπηλές και επαναλαμβανόμενες κλήσεις. Από την ανάγνωση των ορισμών αυτών προκύπτει ότι όσα αναφέρονται στη σχολιαζόμενη γνωμοδότηση έχουν ήδη αντιμετωπισθεί με ρητή νομοθετική πρόβλεψη.

  Όσον αφορά το ίδιο το περιεχόμενο της επικοινωνίας:

 Ο κος Σανιδάς στην γνωμοδότηση του υποστηρίζει πως η μυστικότητα επικοινωνίας δεν πρέπει να καλύπτει παράνομες καταστάσεις (όπως εξύβριση, απειλή ή προσβολή γενετήσιας ελευθερίας μέσω τηλεφώνου) και υποστηρίζει πως σε τέτοιες περιπτώσεις τα εξωτερικά και τα εσωτερικά στοιχεία (περιεχόμενο) της επικοινωνίας δεν προστατεύονται και είναι δυνατή η άρση απορρήτου ακόμα και χωρίς την τήρηση της διαδικασίας του ν. 2225/1994. Κατά τη συνταγματική ρύθμιση, με το απόρρητο της επικοινωνίας καλύπτεται η μεταβίβαση οποιουδήποτε μηνύματος, ανεξάρτητα από τη νομιμότητά του, εκτός αν πρόκειται για λόγους εθνικής ασφάλειας ή για διακρίβωση ιδιαίτερα σοβαρών εγκλημάτων. Ο συνταγματικός νομοθέτης εδώ θέτει δύο βασικές εξαιρέσεις, δύο περιπτώσεις που όταν συντρέχουν δεν προστατεύεται η μυστικότητα.

 Υποστηρίζεται η άποψη ότι το περιεχόμενο της επικοινωνίας- μήνυμα- δεν προστατεύεται από το απόρρητο του άρθρου 19 Σ αλλά από το 14 παρ. 1 Σ. Εν ολίγοις, υποστηρίζεται ότι με το απόρρητο της επικοινωνίας δεν προστατεύεται το ίδιο το μήνυμα, αλλά ο απόρρητος χαρακτήρας του. Δεν παύει πάντως η προστασία του τρόπου επικοινωνίας να καταλήγει σε προστασία του ίδιου του μηνύματος.

 Ο Ν. 2225/94 «για την προστασία της ελευθερίας της ανταπόκρισης και επικοινωνίας» περιέχει εγγυήσεις μόνο για την εξ’ αποστάσεως επικοινωνία και έτσι η ενώπιος ενωπίω συνομιλία παραμένει απαραβίαστη, δηλαδή δεν επιτρέπεται η χρήση κοριών. Ωστόσο, σύμφωνα με το άρθρο 253Α του ΚΠΔ, επιτρέπεται κατά τη διάρκεια της προκαταρκτικής εξέτασης ή προανάκρισης η καταγραφή δραστηριοτήτων ή άλλων γεγονότων εκτός κατοικίας με συσκευές ήχου και εικόνας ή με άλλα ειδικά τεχνικά μέσα με την τήρηση των αντίστοιχων όρων και εγγυήσεων.

 ΙII – Διαδικασία άρσης απορρήτου

 Η άρση απορρήτου περιορίζεται τόσο από την αρχή της αναλογικότητας μεταξύ του περιορισμού του ατομικού δικαιώματος και του επιδιωκόμενου σκοπού, όσο και από την αρχή της απαγόρευσης προσβολής της ουσίας του δικαιώματος. Ο Ν. 2225/1994, ως εκτελεστικός νόμος του άρθρου 19 παρ. 1 Σ, προσδιορίζει τις λεπτομέρειες και τους όρους για την άρση του απορρήτου της επικοινωνίας⁷, ενώ ο Ν. 3115/2004, ως εκτελεστικός του άρθρου 19 παρ. 2 Σ, μεριμνά για τη δημιουργία της ΑΔΑΕ (Αρχή Διατήρησης του Απορρήτου των Επικοινωνιών) με σκοπό την προστασία του απορρήτου. Σύμφωνα με τον Ν. 2225/1994, η άρση απορρήτου επιτρέπεται μόνο για λόγους εθνικής ασφάλειας και για διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων. Δεν επιτρέπεται επομένως για συνηθισμένους λόγους δημόσιας τάξης, απλής διευκολύνσεως του έργου της αστυνομίας ή άλλων διοικητικών αρχών. Η εθνική ασφάλεια περιλαμβάνει κατά την επικρατούσα άποψη «αποκλειστικά ό,τι αναφέρεται στην προάσπιση της χώρας έναντι εξωτερικών κινδύνων»⁸. Η αρμόδια δικαστική αρχή που είναι επιφορτισμένη με την άρση απορρήτου ως προς τα θέματα εθνικής ασφάλειας θα στηρίζεται αποκλειστικά και αναγκαστικά στα στοιχεία με τα οποία την τροφοδοτούν οι υπηρεσίες πληροφοριών, τα οποία ως «άκρως απόρρητα» δεν είναι εύκολο να ελεγχθούν, ιδίως ως προς τις πηγές τους, και επομένως οι δικαστικοί λειτουργοί θα περιβάλλουν απλώς με το κύρος τους τις εκτιμήσεις και τις ενέργειες αυτών των υπηρεσιών⁹. Αυτό που διαχωρίζει την άρση απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας από την «διακρίβωση ιδιαιτέρως σοβαρών εγκλημάτων» είναι το γεγονός ότι, καταρχήν, δεν μας ενδιαφέρει η απονομή προσωπικής ποινικής ευθύνης, αλλά η αποτροπή των κινδύνων αυτών, δηλαδή η πρόληψη και όχι η κατά περίπτωση διακρίβωση της εγκληματικής δραστηριότητας. Τα ιδιαιτέρως σοβαρά εγκλήματα απαριθμούνται στο άρθρο 4 του ν. 2225/1994.

 Η άρση στις περιπτώσεις αυτές είναι επιτρεπτή μόνο αν αιτιολογημένα το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο διαπιστώσει ότι η διερεύνηση της υπόθεσης ή η εξακρίβωση του τόπου διαμονής του κατηγορουμένου είναι αδύνατη ή ουσιωδώς δυσχερής χωρίς αυτήν. Δηλαδή, άρση απορρήτου ως ανακριτική πράξη χρησιμοποιείται ως έσχατη λύση.

 Η διαδικασία για άρση απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας έχει ως εξής:

α) υποβολή αιτήσεως για την άρση του απορρήτου από δικαστική ή άλλη πολιτική, στρατιωτική ή αστυνομική δημόσια αρχή στην αρμοδιότητα της οποίας υπάγεται το θέμα εθνικής ασφαλείας προς τον Εισαγγελέα Εφετών του τόπου της αιτούσας αρχής ή του τόπου όπου πρόκειται να επιβληθεί η άρση (άρθρο 3§§1,2 Ν. 2225/1994) και

β) έκδοση διατάξεως από τον αρμόδιο Εισαγγελέα εντός της προθεσμίας των 24 ωρών¹⁰. Η διάταξή του πρέπει να περιέχει κατά το άρθρο 5 § 1 το όργανο που τη διατάσσει, τη δημόσια αρχή που ζητεί την επιβολή της, τον σκοπό της επιβολής, τα μέσα ανταπόκρισης ή επικοινωνίας στα οποία εκτείνεται, την εδαφική έκταση εφαρμογής και τη χρονική διάρκεια της, καθώς και την ημερομηνία έκδοσης της διάταξης. Αν, κατά την κρίση του Εισαγγελέα Εφετών, ειδικές περιστάσεις εθνικής ασφάλειας επιβάλλουν την παράλειψη ή συνοπτική παράθεση ορισμένων από τα στοιχεία αυτά, γίνεται ειδική μνεία στη διάταξη (άρθρο 3 §2 εδ. γ’). Επίσης, κατά το άρθρο 5 § 6 εδ. α’ του ίδιου νόμου, ορίζεται ότι η χρονική διάρκεια της άρσης του απορρήτου δεν μπορεί να υπερβαίνει τους δύο (2) μήνες, ενώ είναι επιτρεπτή η διαδοχική παράταση της άρσεως για χρονικά διαστήματα δύο μηνών κάθε φορά.

 Απαγορεύεται να διατάσσεται η άρση του απορρήτου για απροσδιόριστο αριθμό προσώπων και δεν αίρεται αδιακρίτως το απόρρητο της επικοινωνίας των προσώπων που κατοικούν σε ορισμένη περιοχή, αφού κάτι τέτοιο μόνο με αναστολή της ισχύος του άρθρου 19 Σ, σύμφωνα με τους όρους και τις προϋποθέσεις του άρθρου 48 Σ, μπορεί να πραγματοποιηθεί. Η απουσία του προσδιορισμού της ταυτότητας των προσώπων, κατά των οποίων στρέφεται η άρση, καθίσταται αναπόφευκτη όταν η εθνική ασφάλεια επιτάσσει να εφαρμοστεί η διαδικασία άρσης του απορρήτου κατά αλλοδαπών κατασκόπων, των οποίων τα στοιχεία ταυτότητας δεν μπορεί η δικαστική αρχή να γνωρίζει ή όταν έχει διαπιστωθεί η ύπαρξη άντρου της ξένης δύναμης, όπου στεγάζονται οι πράκτορες της, οι οποίοι βεβαίως πολύ πιθανό να εναλλάσσονται. Για να είναι αιτιολογημένη η διάταξη του Εισαγγελέα πρέπει να υπάρχει ειδική και ορισμένη αναφορά στην εθνική ασφάλεια.

 Υποστηρίχθηκε ότι η μη θέσπιση ανώτατου χρονικού ορίου στη διάρκεια των παρατάσεων είναι αντισυνταγματική¹¹, διότι αναιρεί τον πυρήνα του σχετικού δικαιώματος. Σχετικώς, πρέπει να διευκρινισθεί ότι η άρση του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας θεσπίσθηκε και διατάσσεται όχι κατά συγκεκριμένων προσώπων, αλλά κατά πρακτόρων ξένης δύναμης, οι οποίοι μπορεί να εναλλάσσονται . Δεν παρακολουθείται κατά τη διαδικασία του άρθρου 3 Ν. 2225/ 1994 συγκεκριμένο πρόσωπο, αλλά η ξένη δύναμη που θέτει σε κίνδυνο την εθνική ασφάλεια. Εφόσον θεωρηθεί ότι συγκεκριμένο πρόσωπο θέτει σε κίνδυνο για παρατεταμένο χρονικό διάστημα την εθνική ασφάλεια, τότε πρέπει να εφαρμοσθεί κατ’ αυτού όχι η διαδικασία άρσης του απορρήτου για λόγους εθνικής ασφάλειας, αλλά η αντίστοιχη διαδικασία για διακρίβωση εγκλημάτων (για την οποία προβλέπεται ανώτατο χρονικό όριο στη διάρκεια των παρατάσεων), με την παράλληλη άσκηση ποινικής διώξεως εναντίον του. Εάν δεν υπάρχει περίπτωση τέλεσης ιδιαιτέρως σοβαρού εγκλήματος από το πρόσωπο αυτό, τότε ούτε λόγος εθνικής ασφάλειας δεν μπορεί να νοηθεί ότι υπάρχει.

 Η άρση απορρήτου στρέφεται μόνο εναντίον συγκεκριμένου προσώπου ή προσώπων που έχουν σχέση με την υπόθεση που ερευνάται, ή για τα οποία, βάσει συγκεκριμένων περιστατικών, προκύπτει ότι λαμβάνουν ή μεταφέρουν συγκεκριμένα μηνύματα που αφορούν ή προέρχονται από τον κατηγορούμενο, ή χρησιμοποιούνται ως σύνδεσμοι του και όχι τρίτων άσχετων με την υπόθεση. Πρόβλημα υπάρχει με τον συνήγορο υπεράσπισης για το κατά πόσο μπορεί να γίνει άρση απορρήτου της επικοινωνίας του, αν μεταφέρει μηνύματα προς κατηγορούμενο ή αν υπάρχει δικηγορικό απόρρητο. Διαφορετικά, σύννομη διενέργεια της άρσης προϋποθέτει την τέλεση του εγκλήματος από συγκεκριμένο πρόσωπο, την ύπαρξη υπονοιών σε βάρος του και την απόκτηση της ιδιότητας του κατηγορούμενου. Σε κάθε άλλη περίπτωση, κάθε πράξη απόκτησης και επεξεργασίας απόρρητων στοιχείων της επικοινωνίας από πρόσωπα που δεν εξετάζονται από τις ανακριτικές αρχές ως ύποπτοι ή κατηγορούμενοι, αντιβαίνει σε βασικές αρχές του δικαίου.

 Χαρακτηριστικά σημειώνει ο κος Δαλακούρας¹² ότι: «Η άνευ όρων διεύρυνση του κύκλου των προσώπων που θίγονται από τη διενέργεια των ειδικών ανακριτικών πράξεων εμφανίζεται υπό δικαιοκρατικό πρίσμα ως ασύμβατη με τις βασικές νομοθετικές σταθμίσεις που καθορίζουν τη μορφή, τα όρια και τον κατασταλτικό χαρακτήρα του δικονομικού μας συστήματος. Τούτο, γιατί η κανονιστική επέκταση των -λαμβανομένων κατά κανόνα σε βάρος του κατηγορούμενου- επεμβάσεων σε τρίτα ανύποπτα πρόσωπα αντιστρατεύεται ευθέως τη θεμελιώδη αρχή του τεκμηρίου της αθωότητας και την εξ αυτής απορρέουσα αρχή του προσήκοντος βαθμού υπονοιών τέλεσης ενός εγκλήματος, η οποία συνιστά δικαιολογητική βάση για την επιβολή μέτρων καταναγκασμού στο πλαίσιο της ποινικής διαδικασίας».

 Δεν επιτρέπεται η γενική ή μεγάλης κλίμακας παρακολούθηση. Αντίθετα επιβάλλεται α) ο σεβασμός της αρχής της ειδικότητας, προκειμένου να αποφεύγεται η γενική επιτήρηση. Η παρακολούθηση πρέπει να γίνεται in concreto και ποτέ προληπτικά. β) η λήψη μέσων ασφαλείας γ) ο προσδιορισμός κριτηρίων για την αιτιολόγηση της διατήρησης των δεδομένων και η διαβίβαση σε τρίτους, δ) η ενημέρωση των προσώπων και η πρόβλεψη μέσων άμυνας των προσώπων.

 Είναι δυνατόν να αποφασισθεί από την ΑΔΑΕ η γνωστοποίηση της επιβολής της άρσης στους θιγόμενους, εφόσον δεν διακινδυνεύεται ο σκοπός για τον οποίο διατάχθηκε (αρθρ. 5 παρ. 9). Έτσι λοιπόν, παρέχεται στην Ανεξάρτητη Αρχή η διακριτική ευχέρεια να αποφασίζει αν θα γνωστοποιηθεί η άρση του απορρήτου στους θιγόμενους ακόμη και αν δεν διακινδυνεύεται ο σκοπός της επιβολής του μέτρου.

 Ο νόμος όμως παρέχει τη δυνατότητα άμεσης επέμβασης της ΑΔΑΕ στο αποκλειστικά δικαστικό έργο της αρχής του απορρήτου των επικοινωνιών, σύμφωνα με το άρθρο 19 παρ. 1 του Συντάγματος. Εάν η ανεξάρτητη αρχή του ν. 3115/2003 μπορεί να εξετάζει καταγγελίες περί της προστασίας του απορρήτου και να καταστρέφει πληροφορίες ή δεδομένα, αφού πρώτα κρίνει η ίδια το νόμιμο ή μη της απόκτησής τους, τότε σφετερίζεται έργο που δεν της ανήκει, υπερβαίνοντας τα όρια λειτουργίας της, σαφώς μη δικαστικής, όπως προκύπτουν από το συνδυασμό των παρ. 1 και 2 του άρθρου 19 Σ¹³.

 Μετά τη λήξη της διάρκειάς της ή το τέλος του ανωτέρου χρονικού ορίου της, η άρση παύει αυτοδικαίως, ενώ μπορεί να παύσει και πριν την πάροδο της διάρκειας αυτής, αν κρίνει το όργανο που την επέβαλε ότι εκπληρώθηκε ο σκοπός ή έλειψαν οι λόγοι επιβολής του μέτρου.

 IV – Άρση απορρήτου στο Διαδίκτυο και ειδικότερα στα blogs

 Παρόλο που στο συγκεκριμένο θέμα υπάρχουν γνωμοδοτήσεις εισαγγελέων ΑΠ αυτές ΔΕΝ είναι δεσμευτικές. Στην συγκεκριμένη περίπτωση το απόρρητο επικοινωνίας δεν καλύπτει το περιεχόμενο του μηνύματος διότι αυτό είναι ήδη δημοσιευμένο, αλλά τα εξωτερικά στοιχεία επικοινωνίας. Στην έννοια των εξωτερικών στοιχείων επικοινωνίας περιλαμβάνονται οι διευθύνσεις IP, τα ηλεκτρονικά ίχνη που βοηθούν στην ταυτοποίηση του χρήστη με τον εξοπλισμό του, όπως είναι το MacAdress του modem/router. Σύμφωνα με την Οδηγία 2006/24, τα στοιχεία αυτά πρέπει να διατηρούνται υποχρεωτικά. Αυτό σημαίνει ότι η διάθεση των στοιχείων για την ταυτοποίηση bloggers επιτρέπεται μόνο με τους όρους που επιβάλλει το 19 Σ: απόφαση δικαστικής αρχής και ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα ή λόγοι εθνικής ασφάλειας.

Συχνά παρατηρείται bloggers να έχουν δυσφημήσει/ απειλήσει κάποιον τρίτο. Σε αυτήν την περίπτωση η μοναδική λύση είναι να ζητηθεί από την εταιρία που φιλοξενεί το blog να αφαιρέσει τα σχόλια ή τις δημοσιεύσεις με δυσφημιστικό/ απειλητικό περιεχόμενο. Δεν μπορεί να νοηθεί άρση απορρήτου αφού αυτά τα εγκλήματα δεν αποτελούν ιδιαίτερα σοβαρά εγκλήματα, όπως απαιτεί ο νόμος 2225/1994. Εφόσον ζητήσει το θύμα την αφαίρεση του παράνομου περιεχομένου και δεν αφαιρεθεί αυτό από τον πάροχο των υπηρεσιών (webhoster) μπορεί να κατηγορηθεί ανάλογα για άμεση ή για απλή συνέργεια το ISP ή ο web hoster ή η εταιρία που παρέχει υπηρεσίες. Δηλαδή αυτό σημαίνει πως αποδέχεται την δυσφήμηση και συνεπώς θα ευθύνεται πλέον και η εταιρία εκτός από τον blogger. Στο άρθρο 13 το ΠΔ 131/2003 αναφέρει τα εξής: Σε περίπτωση παροχής μιας υπηρεσίας της κοινωνίας της πληροφορίας συνισταμένης στην αποθήκευση πληροφοριών παρερχομένων από ένα αποδέκτη υπηρεσίας, δεν υφίσταται ευθύνη του φορέα παροχής της υπηρεσίας για τις πληροφορίες που αποθηκεύονται μετά από αίτηση αποδέκτη της υπηρεσίας, υπό τους όρους ότι: (α) ο φορέας παροχής της υπηρεσίας δεν γνωρίζει πραγματικά ότι πρόκειται για παράνομη δραστηριότητα ή πληροφορία και ότι, σε ό,τι αφορά αξιώσεις αποζημιώσεως, δεν γνωρίζει τα γεγονότα ή τις περιστάσεις από τις οποίες προκύπτει η παράνομη δραστηριότητα ή πληροφορία, ή (β) ο φορέας παροχής της υπηρεσίας, μόλις αντιληφθεί τα προαναφερθέντα, αποσύρει ταχέως τις πληροφορίες ή καθιστά την πρόσβαση σε αυτές αδύνατη. Επίσης, το άρθρο 14 του ΠΔ 131/2003 αναφέρει τα εξής: Οι φορείς παροχής υπηρεσιών δεν έχουν γενική υποχρέωση ελέγχου των πληροφοριών που μεταδίδουν ή αποθηκεύουν, ούτε γενική υποχρέωση δραστήριας αναζήτησης γεγονότων ή περιστάσεων που δείχνουν ότι πρόκειται για παράνομες δραστηριότητες.

Ειδικότερα, στην περίπτωση που κρίνει κάποιος blogger πολιτικά πρόσωπα, η ΕΔΔΑ αναφέρει πως τα όρια της επιτρεπτής επίκρισης είναι ευρύτερα όσον αφορά πολιτικούς που λειτουργούν κατά την επίσημη ιδιότητά τους, παρά όσον αφορά ιδιώτες. Ακόμη κι αν δεν λειτουργεί υπό την ιδιότητά του ως ιδιώτης, ο πολιτικός έχει δικαίωμα προστασίας της υπόληψής του, αλλά οι προϋποθέσεις αυτής της προστασίας πρέπει να σταθμίζονται έναντι των δικαιωμάτων ενός ανοιχτού διαλόγου για πολιτικά θέματα, καθώς οι περιορισμοί της ελευθερίας της έκφρασης πρέπει να ερμηνεύονται στενά. Βέβαια αυτό ΔΕΝ σημαίνει πως και η συκοφαντική δυσφήμηση είναι ελεύθερη. (βλ. Λιοναράκης κατά Ελλάδας και Κανελλοπούλου κατά Ελλάδας).

V – Τύχη αποδεικτικών μέσων που αποκτήθηκαν χωρίς την τήρηση των διατάξεων για άρση απορρήτου

 Η νέα παράγραφος 3 του άρθρου 19 Σ, μετά και τη συνταγματική αναθεώρηση του 2001 επιτάσσει ρητά απαγόρευση της χρήσης αποδεικτικών μέσων, στο πλαίσιο οποιασδήποτε διαδικασίας και δίκης, διοικητικής, πολιτικής ή ποινικής, εφόσον τα μέσα αυτά αποκτήθηκαν κατά παράβαση α) του άρθρου 19 Σ για το απόρρητο των επικοινωνιών β) του άρθρου 9 Σ περί ασύλου κατοικίας και απαραβίαστου της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής γ) του άρθρου 9ΑΣ για την προστασία των προσωπικών δεδομένων. Ειδικότερα, πληροφορίες οι οποίες έχουν αποκτηθεί από υπαλλήλους κατά παραβίαση του απορρήτου δεν δύνανται να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικό μέσο σε καμία δικαστική ή διοικητική διαδικασία με βάση το άρθρο 177 παρ.2 ΚΠΔ, και αν χρησιμοποιηθούν επέρχεται απόλυτη ακυρότητα αφού παραβιάζονται δικαιώματα του κατηγορουμένου (171 ΚΠΔ). Επιπρόσθετα, απαγορεύεται και τιμωρείται η από ιδιώτη χρησιμοποίηση ενώπιον δικαστηρίων ή διοικητικών αρχών πληροφοριών ή μαγνητοταινιών τηλεφωνικής ή προφορικής μη δημόσιας συνομιλίας μεταξύ τρίτων, τις οποίες απέκτησε παραβιάζοντας το απόρρητο της επικοινωνίας με τις διατάξεις 370 και 370 Α ΠΚ ¹⁴.

 Σε αντίθεση με τα παραπάνω είναι νοητή, όπως υποστηρίζει και ο κος Δαλακούρας, η αθέμιτη άρση απορρήτου και χρήση αυτού ως αποδεικτικού μέσου υπέρ του κατηγορουμένου για την αθώωση του. Και τούτο, γιατί σε αυτή την περίπτωση ο κατηγορούμενος θυσιάζει το απόρρητο του ιδιωτικού του βίου για να αποφύγει μία άδικη καταδίκη και να διασφαλίσει έτσι την προσωπική του ελευθερία. Βέβαια θα ήταν προτιμότερο να γίνει χρήση της αρχής του in dubio pro reo και απαλλαγή του κατηγορουμένου λόγω αμφιβολιών. Το ίδιο ισχύει και όταν ο κατηγορούμενος παρουσιάζει στο δικαστήριο απόρρητο τρίτων προσώπων για να απαλλαγεί καθώς το δικαίωμα ιδιωτικού βίου των τρίτων θα όφειλε να υποχωρήσει ενόψει της βαρύτερης προσβολής που θα υφίστατο σε περίπτωση καταδίκης το ατομικό και συνάμα δημόσιο συμφέρον για την αθώωση αδίκως κατηγορηθέντων προσώπων¹⁵.

 VI– Συμπέρασμα

 Η άρση απορρήτου πρέπει να χρησιμοποιείται καταρχήν ως ultimum refugium (έσχατη λύση) και με τήρηση της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας. Υπάρχουν περιπτώσεις που ακόμα και ανώνυμοι δράστες εντοπίστηκαν χωρίς άρση του απορρήτου, με συνδυασμό περισσότερων στοιχείων: δημοσιοποιημένων στοιχείων, εγγράφων, χρονικών συσχετισμών, μαρτύρων, κινήτρων, πολλά γενικότερα πλαίσια αλληλεπίδρασης με το περιβάλλον που οδηγούν την έρευνα σε φυσικά πρόσωπα, χωρίς να χρειαστεί άρση του απορρήτου.

 Σύμφωνα με απόφαση του Γερμανικού Συνταγματικού Δικαστηρίου, «Η ελευθερία στην ανθρώπινη επικοινωνία θα διαταρασσόταν, αν ο καθένας έπρεπε να ζει με το καταθλιπτικό συναίσθημα, πώς κάθε λέξη του, κάθε αστόχαστη ή χωρίς αυτοκυριαρχία έκφρασή του, κάθε συμπτωματική γνώμη του στα πλαίσια μιας συζητήσεως θα μπορούσε να χρησιμοποιηθεί επ’ευκαιρία άλλης περιπτώσεως και κάτω από άλλες περιστάσεις για να στραφεί εναντίον του με περιεχόμενο τον τόνο ή την απόχρωσή της. Αυτό θα περιόριζε τα άτομα στην ελεύθερη έκφραση των σκέψεών τους και τελικώς θα δηλητηρίαζε τις ανθρώπινες σχέσεις»¹⁶.

 Δεν αποτελεί θεμελιώδη αρχή του ποινικού δικονομικού δικαίου η αναζήτηση ή αποκάλυψη της αλήθειας αντί οιουδήποτε τιμήματος. Αυτό σημαίνει ότι υπάρχουν υπέρτερα έννομα αγαθά, προς διάσωση και διαφύλαξη των οποίων αξίζει να θυσιάζεται, δηλαδή να ματαιώνεται η ανακάλυψη της αλήθειας, αν η αναζήτησή της δεν είναι δυνατή με άλλα αποδεικτικά μέσα που δεν θίγουν υπέρτερα έννομα αγαθά¹⁷.

Σε κάθε περίπτωση θα ήταν πρόωρο να εξαχθούν ασφαλή συμπεράσματα για τη κυρίαρχη τάση στον τομέα αυτό δεδομένης της ίδιας της φύσης του προβλήματος του απορρήτου των επικοινωνιών, προεχόντως λόγω της «ταχύτατης» ανάπτυξης νέων τεχνολογιών που ανατρέπουν όχι μόνο τις τεχνικές επικοινωνίας αλλά και την – με την αντίστοιχη «ταχύτητα» – ανάπτυξη των θεσμικών τειχών προστασίας των δικαιωμάτων των πολιτών στα σύγχρονα κράτη δικαίου του Ευρωπαϊκού χώρου¹⁸.

 * ο Καδήρ Αϊκούτ είναι ασκούμενος δικηγόρος

=============================================

18 Βασίλης Σωτηρόπουλος, ομιλία με θέμα: «Αναζητώντας τους κανόνες της δημοσιογραφίας των πολιτών: υπάρχουν offshore της ενημέρωσης;», σελ. 3
judex.gr