Στο δόλο του δράστη περιλαμβάνεται και η γνώση της περί διατροφής υποχρεώσεως, βάσει όμως ήδη εκδοθείσας σε βάρος του δικαστικής αποφάσεως, χωρίς να απαιτείται και τυπική επίδοση σε αυτόν της αποφάσεως με δικαστικό επιμελητή και γνώση ότι ο δικαιούχος θα περιέλθει σε στερήσεις.
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
ΣΤ’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Μαρία Γαλάνη – Λεοναρδοπούλου Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δημήτριο Χονδρογιάννη, Αρτεμισία Παναγιώτου – Εισηγήτρια, Γεώργιο Αναστασάκο και Μαρία Γεωργίου, Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 10 Οκτωβρίου 2017, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Ευάγγελου Ζαχαρή (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Χαράλαμπου Αθανασίου, για να δικάσει την αίτηση του αναιρεσείοντος-κατηγορουμένου Α. Λ. του Κ., κατοίκου …, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Ιωάννη Ρεκούμη, για αναίρεση της υπ’ αριθ. …/2017 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών. Mε πολιτικώς ενάγουσα την Χ. Ζ. του Ε., κάτοικο …, που εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Γεώργιο Χαραλάμπη.

Το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και ο αναιρεσείων-κατηγορούμενος ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ’ αριθμ. πρωτ. …/19-7-2017 αίτησή του αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό …/2017.

Αφού άκουσε

Τον πληρεξούσιο δικηγόρο του αναιρεσείοντος, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε να γίνει δεκτή η προκείμενη αίτηση αναίρεσης.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Η κρινόμενη από 10-7-2017 και με αριθμ. γεν. πρωτ. …/19-7-2017 αίτηση του Α. Λ. του Κ. για αναίρεση της υπ’ αριθμ. …/24-4-2017 καταδικαστικής απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω.

Κατά τη διάταξη του άρθρου 358 ΠΚ, “όποιος κακόβουλα παραβιάζει την υποχρέωση διατροφής, που του την έχει επιβάλει ο νόμος και έχει αναγνωρίσει, έστω και προσωρινά, το δικαστήριο, με τρόπο τέτοιο, ώστε ο δικαιούχος να υποστεί στερήσεις ή να αναγκαστεί να δεχθεί βοήθεια άλλων, τιμωρείται με φυλάκιση μέχρι ενός έτους”. Από τη διάταξη αυτή προκύπτει ότι για τη στοιχειοθέτηση του ανωτέρω εγκλήματος απαιτείται: α) υποχρέωση διατροφής από τον νόμο, που ιδρύεται με βάση τον δεσμό του γάμου μεταξύ των συζύγων, διαζευγμένων συζύγων, συγγενών εξ αίματος κατ’ ευθείαν γραμμή ή αδελφών και θετών τέκνων, β) η υποχρέωση για διατροφή να έχει αναγνωριστεί, έστω και προσωρινά με δικαστική απόφαση και, επί πλέον η απόφαση αυτή να ισχύει καθόλο το χρονικό διάστημα της παραβίασης της υποχρέωσης, δηλαδή να μην έχει καταστεί εκ των υστέρων ανίσχυρη, όπως συμβαίνει στην περίπτωση κατά την οποία επιδικάζεται μεν προσωρινά διατροφή, κατά τη διαδικασία των ασφαλιστικών μέτρων, η απόφαση όμως καθίσταται ανίσχυρη, διότι εκείνος υπέρ του οποίου έγινε η επιδίκαση δεν άσκησε την κύρια αγωγή για την απαίτηση διατροφής μέσα σε τριάντα (30) ημέρες από τη δημοσίευσή της σύμφωνα με το άρθρο 729 παρ. 5 του ΚΠολΔικ, ενώ ως χρόνος ασκήσεως αυτής (κύριας αγωγής) και επέλευσης όλων των ουσιαστικών και δικονομικών συνεπειών της κατά το ελληνικό δίκαιο, στην περίπτωση που στρέφεται κατά προσώπων που κατοικούν σε χώρα της Ε.Ε, νοείται, τόσο σύμφωνα με την κυρωθείσα με το νόμο 1334/1983 από 15-11-1965 Διεθνή Σύμβαση της Χάγης όσο και με τον ισχύοντα πλέον Κανονισμό EE 1393/2007, εκείνος της πλασματικής επίδοσης του σχετικού δικογράφου στον Εισαγγελέα κατ’ άρθρο 134 παρ. 1 ΚΠΔ, γ) δόλος, ήτοι δεδηλωμένη παράλειψη του φερόμενου ως υπόχρεου προς διατροφή από κακοβουλία, δηλαδή ενδιάθετη βούληση μη συμμορφώσεως του δράστη προς την υποχρέωση, οφειλόμενη σε κακεντρέχεια και κακή θέληση να στερηθεί ο δικαιούχος τα αναγκαία προς το ζην, παρότι είχε την οικονομική δυνατότητα να καταβάλει το χρηματικό ποσό που επιδικάσθηκε για την κάλυψη των αναγκών επιβιώσεως του δικαιουμένου προσώπου για το προσδιορισμένο χρονικό διάστημα και δεν αρκεί λησμοσύνη ή οικονομική αδυναμία, η δε οικονομική δυνατότητα του υπόχρεου κρίνεται σε σχέση με την οικονομική του κατάσταση και την επαγγελματική του δραστηριότητα. Αρκεί και ενδεχόμενος δόλος. Στο δόλο του δράστη περιλαμβάνεται και η γνώση της περί διατροφής υποχρεώσεως, βάσει όμως ήδη εκδοθείσας σε βάρος του δικαστικής αποφάσεως, χωρίς να απαιτείται και τυπική επίδοση σε αυτόν της αποφάσεως με δικαστικό επιμελητή και γνώση ότι ο δικαιούχος θα περιέλθει σε στερήσεις ή θα αναγκασθεί να δεχθεί τη βοήθεια άλλων για τη διατροφή του και δ) ο δικαιούχος να υποστεί πράγματι στερήσεις ή να αναγκασθεί να ζητήσει ή να δεχθεί βοήθεια άλλων. Περαιτέρω η παραβίαση της υποχρεώσεως προς διατροφή τελείται κατ’ εξακολούθηση για απέχοντα χρονικώς διαστήματα (μηνών), αν δε η στέρηση αφορά περισσότερα από ένα πρόσωπα, όπως δύο ανήλικα τέκνα, πρόκειται για ισάριθμα εγκλήματα σε αληθινή συρροή, δηλαδή για αυτοτελή εγκλήματα, (όσα και τα δικαιούχα πρόσωπα) που τελέσθηκε το καθένα κατ’ εξακολούθηση. Η απόφαση του πολιτικού δικαστηρίου δεσμεύει το ποινικό δικαστήριο περί της υπάρξεως υποχρεώσεως διατροφής, πλην όμως τούτο ερευνά το κύρος και την ισχύ της αποφάσεως κατά το άρθρο 60 παρ.1 του ΚΠΔ, σε συνάρτηση με το χρόνο της παραβιάσεως της υποχρεώσεως διατροφής, όχι όμως και την ορθότητά της. Εξάλλου, η απαιτούμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία της δικαστικής αποφάσεως, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ του ίδιου Κώδικα υπάρχει, όταν, προκειμένου για καταδικαστική απόφαση, περιέχονται σ’ αυτή τα πραγματικά περιστατικά, που προέκυψαν από την ακροαματική διαδικασία, στα οποία στηρίχθηκε η κρίση του δικαστηρίου για τη συνδρομή των αντικειμενικών και υποκειμενικών στοιχείων του εγκλήματος, οι αποδείξεις οι οποίες τα θεμελίωσαν και οι σκέψεις με τις οποίες έχουν υπαχθεί τα περιστατικά, που αποδείχτηκαν, στην ουσιαστική ποινική διάταξη, που στη συγκεκριμένη περίπτωση εφαρμόστηκε. Για την ύπαρξη τέτοιας αιτιολογίας είναι παραδεκτή η αλληλοσυμπλήρωση του αιτιολογικού με το διατακτικό που αποτελούν ενιαίο σύνολο. Επί παραβιάσεως της υποχρέωσης προς διατροφή πρέπει, για την πληρότητα της αιτιολογίας, να αναφέρονται στην καταδικαστική απόφαση τα πραγματικά περιστατικά, από τα οποία συνάγεται ότι ο υπόχρεος είχε την οικονομική δυνατότητα να εκπληρώσει την υποχρέωσή του. Τέλος, κατ’ άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Ε’ ΚΠΔ, λόγο αναιρέσεως της αποφάσεως συνιστά και η εσφαλμένη εφαρμογή ή ερμηνεία ουσιαστικής ποινικής διατάξεως. Εσφαλμένη ερμηνεία υπάρχει όταν το δικαστήριο αποδίδει στο νόμο διαφορετική έννοια από εκείνη που πραγματικά έχει και εσφαλμένη είναι η εφαρμογή αυτού, όταν το δικαστήριο δεν υπήγαγε ορθά τα πραγματικά περιστατικά, τα οποία δέχθηκε ότι προέκυψαν, στην αληθή έννοιά του αλλά και όταν η σχετική διάταξη παραβιάσθηκε εκ πλαγίου, διότι έχουν εμφιλοχωρήσει στο πόρισμα της αποφάσεως ασάφειες, αντιφάσεις ή λογικά κενά, με αποτέλεσμα να καθίσταται ανέφικτος ο έλεγχος από τον Άρειο Πάγο της ορθής ή μη εφαρμογής του νόμου, οπότε η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως.

Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από το σκεπτικό της προσβαλλομένης απόφασης, το Τριμελές Πλημμελειοδικείο Αθηνών, που την εξέδωσε σε δεύτερο βαθμό, δέχτηκε κατά την αναιρετικώς ανέλεγκτη περί τα πράγματα κρίση του, ότι από τα αποδεικτικά μέσα, που κατ’ είδος λεπτομερώς αναφέρει, αποδείχτηκαν, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: “Ο κατηγορούμενος στην Αθήνα στις 11-9-2013 κακόβουλα παραβίασε την υποχρέωση για καταβολή διατροφής στην εγκαλούσα, για λογαριασμό των κοινών τέκνων τους, Κ. και Α., ποσού 1.400 ευρώ για κάθε τέκνο. Ειδικότερον, κακόβουλα δεν κατέβαλε το ως άνω ποσό διατροφής που αναγνώρισε η με αριθμό 9198/2013 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων) για τους μήνες από Σεπτέμβριο 2013 έως και Μάρτιο 2014, με αποτέλεσμα τα ως άνω ανήλικα τέκνα των διαδίκων να περιέλθουν σε στερήσεις και να αναγκαστούν να δεχθούν τη βοήθεια άλλων, ήτοι της μητέρας τους και των συγγενών αυτής προσώπων. Πρέπει εδώ να τονισθεί ότι η εξόφληση των διδάκτρων του σχολείου που παρακολουθούν τα ως άνω ανήλικα, από τον κατηγορούμενο, δεν συνιστά τρόπο εξόφλησης της υποχρέωσης για καταβολή διατροφής, η οποία κατά νόμο καταβάλλεται σε χρήμα, αλλά πάντως συνιστά πραγματικό περιστατικό στο οποίο θεμελιώνεται το ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 δ’ ΠΚ”.

Στη συνέχεια, το Δικαστήριο κήρυξε ένοχο τον αναιρεσείοντα με το ανωτέρω ελαφρυντικό του άρθρου 84 παρ. 2 δ ‘ ΠΚ, του ότι: “Στην …, στις 11-9-2013, με περισσότερες από μία πράξεις που συνιστούν εξακολούθηση του ιδίου εγκλήματος, κακόβουλα παραβίασε την επιβεβλημένη από το νόμο και αναγνωρισμένη από το Δικαστήριο υποχρέωση του για διατροφή που αναγνωρίστηκε με την υπ’ αριθμ. 9198/2013 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθήνας, ποσού 2800,00 ευρώ μηνιαίως που οφείλει να καταβάλλει στην εγκαλούσα Χ. Ζ. για λογαριασμό των ανηλίκων τέκνων τους Κ. και Α. Λ. για το ποσό των 1400,00 ευρώ μηνιαίως, των οποίων έχει την επιμέλεια η εγκαλούσα, αυτός δεν κατέβαλε το συνολικό ποσό του αφορά το διάστημα από μήνα Σεπτέμβριο 2013 μέχρι το μήνα Μάρτιο 2014, με αποτέλεσμα αυτή (εγκαλούσα) και τα ανήλικα τέκνα τους, να περιέλθουν σε στερήσεις και να αναγκαστούν να δεχθούν τη βοήθεια άλλων”.

Με τις ανωτέρω όμως παραδοχές, η αιτιολογία της προσβαλλομένης απόφασης είναι ελλιπής, δεδομένου ότι, ούτε στο σκεπτικό ούτε στο διατακτικό αυτής γίνεται δεκτό με την αναφορά συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών ότι ο αναιρεσείων είχε, σε σχέση με την οικονομική του κατάσταση και την επαγγελματική του δραστηριότητα, την οικονομική δυνατότητα να καταβάλει το ποσό, που επιδικάσθηκε με την ως άνω απόφαση, λόγω διατροφής για τα δύο ανήλικα τέκνα του, ούτε διαλαμβάνονται σ’ αυτά περιστατικά, από τα οποία να προκύπτει η ενδιάθετη βούλησή του να μη συμμορφωθεί στην απόφαση αυτή έτσι ώστε να δικαιολογείται η κακοβουλία αυτού, η οποία αποτελεί πρόσθετο στοιχείο προς θεμελίωση της υποκειμενικής υποστάσεως του ερευνώμενου εγκλήματος, χωρίς η έλλειψη αυτή να συμπληρώνεται επιτρεπτά από την όλως γενική αναφορά στην εκ μέρους του (αναιρεσείοντα) καταβολή των διδάκτρων του σχολείου των τέκνων του, με αποτέλεσμα να καθίσταται παράλληλα ανέφικτος ο αναιρετικός έλεγχος, αφού, επιπρόσθετα, με τον τρόπο αυτό παραβιάζεται εκ πλαγίου το άρθρο 358 ΠΚ, κατά το βάσιμο περί τούτου δεύτερο, εκ του άρθρου 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ και Ε’ ΚΠΔ, λόγο αναίρεσης, ο οποίος πρέπει να γίνει δεκτός. Η βασιμότητα του λόγου αυτού, με αναιρετική εμβέλεια στο σύνολο της προσβαλλόμενης απόφασης, καθιστά αλυσιτελή την εξέταση των λοιπών λόγων αναίρεσης.

Συνεπώς, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως (άρθρο 519 ΚΠΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθμ. …/2017 απόφαση του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές εκτός από εκείνους που δίκασαν προηγουμένως.

Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 7 Νοεμβρίου 2017.

Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 22 Νοεμβρίου 2017.

Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

oenet.gr