Αριθμός 697/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

E’ ΠΟΙΝΙΚΟ ΤΜΗΜΑ

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Διονυσία Μπιτζούνη, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη (σύμφωνα με την υπ’αριθ. 75/2019 πράξη του Προέδρου του Αρείου Πάγου), Βασιλική Ηλικοπούλου-Εισηγήτρια, Μαρία Βασδέκη, Πηνελόπη Παρτσαλίδου-Κομνηνού και Στυλιανό Δαρέλλη, Αρεοπαγίτες.
Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του στις 15 Μαρτίου 2019, με την παρουσία του Αντεισαγγελέα του Αρείου Πάγου Κωνσταντίνου Παρασκευαΐδη (γιατί κωλύεται η Εισαγγελέας) και του Γραμματέα Γεράσιμου Βάλσαμου, για να δικάσει την αίτηση της αναιρεσείουσας – κατηγορουμένης Δ. Α. του Κ., κατοίκου …, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ανδρέα-Αλέξιο Αναγνωστάκη, για αναίρεση της υπ’αριθ. 76/2019 και 8051/2018 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αθηνών.
Το Τριμελές Εφετείο Πλημμελημάτων Αθηνών με την ως άνω απόφασή του διέταξε όσα λεπτομερώς αναφέρονται σ’ αυτή, και η αναιρεσείουσα – κατηγορουμένη ζητεί την αναίρεση αυτής, για τους λόγους που αναφέρονται στην υπ’αριθ.πρωτ. 1849/2019 αίτηση-δήλωση αναιρέσεως, η οποία καταχωρίστηκε στο οικείο πινάκιο με τον αριθμό 257/2019.

Αφού άκουσε Τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας, που ζήτησε όσα αναφέρονται στα σχετικά πρακτικά και τον Αντεισαγγελέα, που πρότεινε α) να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, β) να έχει επεκτατικό αποτέλεσμα το ασκηθέν ένδικο μέσο στις συγκατηγορούμενες της αναιρεσείουσας Χ. Π. και Ε. Μ., για την πράξη της ηθικής αυτουργίας στη απάτη και γ) να παραπεμφθεί η υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους Δικαστές εκτός από κείνους που δίκασαν προηγουμένως.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Η υπό κρίση, υπ’ αρ. πρωτ. 1849/2019 , αίτηση-δήλωση προς την Εισαγγελέα του Αρείου Πάγου, για αναίρεση της υπ’ αρ. 76/19, 8051/18 τελεσίδικης απόφασης του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών, με την οποία η αναιρεσείουσα κηρύχθηκε ένοχη για τις αξιόποινες πράξεις της απάτης, υπεξαγωγής εγγράφου και παράβασης καθήκοντος και καταδικάσθηκε στην ανασταλείσα επί τριετία συνολική ποινή φυλάκισης των 14 μηνών, ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 473 παρ. 2, 3, 474 παρ. 1 και 2 ΚΠΔ). Είναι συνεπώς τυπικά δεκτή και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν.
ΙΙ. Στο άρθρο 17, υπό στοιχείο Β’, Κλήρωση συνθέσεων, του ν. 1756/1988 “ΚΩΔΙΚΑΣ ΟΡΓΑΝΙΣΜΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΩΝ, ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΛΕΙΤΟΥΡΓΩΝ” ορίζονται τα ακόλουθα: Στην παρ. 1. “1. Σε όσα πρωτοδικεία και εφετεία και στις αντίστοιχες εισαγγελίες προβλέπεται οργανικός αριθμός δεκαπέντε (15) τουλάχιστον δικαστών, οι συνθέσεις των ποινικών δικαστηρίων καταρτίζονται με κλήρωση. …. Στην παρ. 3. “Ο δικαστής ή ο πρόεδρος του συμβουλίου που διευθύνει το δικαστήριο και ο εισαγγελέας που διευθύνει την εισαγγελία καταρτίζουν πίνακες, οι οποίοι περιλαμβάνουν κατ` αρχαιότητα και με αριθμητική σειρά τα ονόματα: …. Στο εφετείο: α) των αρχαιοτέρων προέδρων εφετών μέχρι τον αναγκαίο αριθμό, ανάλογα με τις ανάγκες του δικαστηρίου, από τους οποίους κληρώνονται οι πρόεδροι των μικτών ορκωτών εφετείων και των πενταμελών εφετείων, β) “των νεοτέρων προέδρων εφετών και των αρχαιοτέρων εφετών, μέχρι τον αναγκαίο αριθμό, ανάλογα με τις ανάγκες του δικαστηρίου, από τους οποίους κληρώνονται οι πρόεδροι των τριμελών και μονομελών εφετείων”. (Η περ. β’ αντικαταστάθηκε ως άνω με το άρθρο 93 παρ.5. Β. ν.4139/2013, ΦΕΚ Α 74/20.3.2013), “γ) όλων των υπόλοιπων εφετών, από τους οποίους κληρώνονται τα μέλη των μικτών ορκωτών εφετείων, των πενταμελών και τριμελών εφετείων. Στην παρ. 4 “Με βάση τους πιο πάνω πίνακες ενεργείται η κλήρωση έως ότου συγκροτηθούν όλα τα δικαστήρια του μηνός. ….”. Στην παρ. 5. “Με την ίδια διαδικασία ορίζονται οι αναπληρωματικοί δικαστές και εισαγγελείς και οι σύνεδροι δικαστές και δεύτεροι εισαγγελείς.”. Στην παρ. 7.α. “Αντικατάσταση δικαστή που έχει κληρωθεί ως μέλος της σύνθεσης δικαστηρίου, καθώς και του εισαγγελέα, δεν επιτρέπεται παρά μόνον από τον αναπληρωματικό δικαστή και εισαγγελέα αντιστοίχως, ….. Ο λόγος της αναπλήρωσης αναγράφεται στα πρακτικά του δικαστηρίου.”. Στην παρ. 11 “Η μη τήρηση των διατάξεων των παραγράφων 2 έως και 8 συνεπάγεται ακυρότητα, που καλύπτεται αν δεν προταθεί πριν αρχίσει η αποδεικτική διαδικασία της υπόθεσης.” (ΑΠ 6/2017). Στην προκείμενη περίπτωση, με το 2ο λόγο (αρ. 7, 8) αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της απόλυτης ακυρότητας κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, με την αιτίαση ότι καθήκοντα προεδρεύοντα εφέτη ενώπιον του δικάσαντος δικαστηρίου που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, άσκησε η Εφέτης Α. Κ., χωρίς να αναφέρεται στα πρακτικά της απόφασης, κατά την ακριβή διατύπωση της σχετικής αιτίασης “ότι δεν υπήρχαν πρόεδροι ή ότι οι υπάρχοντες απουσίαζαν ή εκωλύοντο και ακόμα ότι η εφέτης αυτή ήταν η αρχαιότερη ή ότι αναπλήρωνε και τους αρχαιότερους από αυτήν εφέτες, λόγω κωλύματός τους “. Όπως προαναφέρθηκε η παράβαση των διατάξεων του άρθρου 17 παρ. 2 έως και 8 του Κώδικα Οργανισμού Δικαστηρίων και Καταστάσεως Δικαστικών Λειτουργών, προκαλεί ακυρότητα, η οποία καλύπτεται, αν δεν προταθεί πριν αρχίσει η αποδεικτική διαδικασία της υπόθεσης. Τέτοια όμως πρόταση ακυρότητας λόγω κακής σύνθεσης του Δικαστηρίου δεν επικαλείται ο αναιρεσείων, ούτε από τα πρακτικά της δίκης, κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση, αποδεικνύεται ότι προβλήθηκε από τον κατηγορούμενο. Επομένως, ο παραπάνω αναιρετικός λόγος από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ σε συνδυασμό προς το άρθρο 171 παρ. 1 στοιχ. α’ του ΚΠΔ είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.
ΙΙΙ. Από τις διατάξεις των άρθρων 320 και 321 ΚΠΔ προκύπτει ότι ο κατηγορούμενος κλητεύεται στο ακροατήριο για να δικαστεί με επίδοση σ’ αυτόν εγγράφου (κλητηρίου θεσπίσματος) που περιέχει, μεταξύ άλλων, ακριβή καθορισμό της πράξης, για την οποία κατηγορείται και μνεία του άρθρου του ποινικού νόμου που την προβλέπει, ώστε να μπορεί αυτός να λάβει γνώση της κατηγορίας και να προετοιμάσει την υπεράσπισή του, καθώς επίσης τον αριθμό, την επίσημη σφραγίδα και την υπογραφή του εισαγγελέα, που εξέδωσε το κλητήριο θέσπισμα. Από τις διατάξεις των άρθρων 320, 321, 339, 330 και 343 του ΚΠΔ προκύπτει ότι η κύρια διαδικασία στο ακροατήριο αρχίζει είτε με την επίδοση στον κατηγορούμενο του κλητηρίου θεσπίσματος ή της κλήσης , με τα οποία καλείται αυτός στο ακροατήριο, αδιαφόρως αν η υπόθεση αναβλήθηκε ή εκδικάστηκε, είτε με την εμφάνιση του κατηγορουμένου στο ακροατήριο και τη μη εναντίωσή του στη συζήτηση της υπόθεσης. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 173 παρ. 1 και 174 παρ. 2 του ίδιου Κώδικα προκύπτει ότι την ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος ή της επίδοσής του, η οποία είναι σχετική και αφορά σε διαδικαστική πράξη που κατ’ ανάγκην επιδρά στο κύρος της διαδικασίας στο ακροατήριο και στην καταδικαστική απόφαση που θα εκδοθεί, αν δεν καλυφθεί, αν δηλαδή ο κατηγορούμενος εμφανιστεί στη δίκη και προβάλλει εγκαίρως αντίρρηση για την πρόοδό της, μπορεί, εφόσον η σχετική ένστασή του απορρίφθηκε, να την προτείνει, επαναφέροντάς την με λόγο έφεσης, και στη δευτεροβάθμια δίκη. Τέλος, κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Β’ ΚΠΔ, ως λόγος αναίρεσης της απόφασης μπορεί να προταθεί και η σχετική ακυρότητα που συνέβη κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο (άρθρ. 170 παρ. 1), εφόσον αυτή δεν καλύφθηκε σύμφωνα με τα άρθρα 173 και 174 του ίδιου Κώδικα. (ΑΠ 1296/2016, ΑΠ 1027/2016). Περαιτέρω, η απαιτούμενη κατά τα άρθρα 93 παρ. 3 του Συντάγματος και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία, η έλλειψη της οποίας ιδρύει λόγο αναίρεσης κατά το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Δ’ ΚΠΔ, πρέπει να εκτείνεται όχι μόνο στην απόφαση για την ενοχή, την καταδικαστική δηλαδή ή απαλλακτική απόφαση του δικαστηρίου, αλλά σε όλες χωρίς εξαίρεση τις αποφάσεις, ανεξαρτήτως εάν αυτές είναι οριστικές ή παρεμπίπτουσες, ή εάν η έκδοσή τους αφίεται στη διακριτική ανέλεγκτη ή ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου που τις εξέδωσε. Έτσι, η απορριπτική της ένστασης ακυρότητος του κλητηρίου θεσπίσματος απόφαση πρέπει να είναι ειδικώς αιτιολογημένη, με αναφορά των περιστατικών και των συλλογισμών , με βάση τους οποίους το δικαστήριο κατέληξε στην απορριπτική του κρίση, εφόσον βεβαίως η υποβολή της ένστασης αυτής έγινε σαφώς και ορισμένως(ΑΠ 1264/2016).
Στην προκείμενη περίπτωση, όπως προκύπτει από την παραδεκτή επισκόπηση των πρακτικών της προσβαλλόμενης απόφασης και των λοιπών εγγράφων της δικογραφίας, για την εξυπηρέτηση των αναγκών του αναιρετικού ελέγχου και δη της βασιμότητας του προβαλλόμενου σχετικού λόγου αναίρεσης, πριν από την έναρξη της αποδεικτικής διαδικασίας, ο συνήγορος του κατηγορούμενου-αναιρεσείοντος, αφού έλαβε το λόγο από την Προεδρεύουσα του Δικαστηρίου, κατέθεσε εγγράφως και ανέπτυξε προφορικά την ένσταση για ακυρότητα του κλητηρίου θεσπίσματος, την οποία, μετά την απόρριψη της από το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο, επανέφερε με ειδικό λόγο έφεσης, με το εξής περιεχόμενο: << …διότι στο, υπό κρίση θέσπισμα, ελλείπουν, οι λόγοι και η ακριβής περιγραφή της κατηγορίας, όπως επιτάσσεται εκ του Νόμου. Δεν παρατίθενται ειδικώτερα οι κατηγορίες, που αντιστοιχούν στο πρόσωπο της. Ούτε εικαστικά μπορούν να εντοπιστούν αυτές. Το υπό κρίση θέσπισμα διαλαμβάνει πολλαπλές κατηγορίες, εναντίον τεσσάρων μη “ρητά κατονομαζόμενων και προσδιοριζόμενων προσώπων. Συγκεκριμένα, διαλαμβάνει πράξεις απάτης, υπεξαγωγής εγγράφου, άμεσης συνδρομής σ εαπάτη, ηθικής αυτουργίας σε απάτη, πλαστογραφίας, παράβασης καθήκοντος κλπ. Οι άνω κατηγορίες, επιμερίζονται σε αριθμούς 1,2,3,4,5. Και όχι σε φυσικά πρόσωπα. Συγκεκριμένα, στην “πρώτη κατηγορουμένη, δευτέρα κατηγορούμενη, τρίτη, τέταρτη και πέμπτο κατηγορούμενο”. Χωρίς ν’ αναφέρεται κανένα όνομα. ΔΕΝ αναφέρεται ούτε από το όλο περιεχόμενο του προκύπτει, ποιο πρόσωπο, είναι η πρώτη κατηγορούμενη, η δεύτερη κλπ. Υπάρχει αδυναμία αντικειμενικά και υποκειμενικά, ν’ αντιπαρατεθούν προσήκοντες ισχυρισμοί έναντι των άνω αόριστων κατηγοριών.Παραβιάστηκαν τα δικαιώματα πλήρους ενημέρωσης, για προετοιμασία και απόκρουση της κατηγορίας. (Αρθρο 6 παρ. 3α της ΕΣΔΑ). Και επιπλέον τα δικαιώματα, για ακριβή καθορισμό των πράξεων, για τις οποίες παραπέμπεται. (Αρθρο 321 ΚΠΔ). …>> Το Τριμελές Εφετείο Αθηνών , με παρεμπίπτουσα απόφασή του , απέρριψε την ενλόγω ένσταση με τις εξής σκέψεις: <<….Από τα έγγραφα της δικογραφίας αποδεικνύεται ότι: Με το με αρ. Α- 13/527 κατηγορητήριο του Εισαγγελέα Πλημμελειοδικών Αθηνών, που περιλαμβάνει τα ονόματα όλων των πέντε κατηγορουμένων και αρίθμηση αυτών (1,2,3,4,5), απαγγέλθηκαν κατ’αυτών κατηγορίες που περιλαμβάνονται στο εν λόγω κατηγορητήριο Στο περιεχόμενο του κατηγορητηρίου, ο κάθε κατηγορούμενος αναφέρεται με τον αριθμό που έχει στην αρχή του κατηγορητηρίου το όνομα του ήτοι η 1η κατηγορουμένη……τέλεσε…., η 2η κατηγορουμενη ……τέλεσε…..κ.ο.κ. χωρίς να αναγράφεται το όνομα κάθε κατηγορουμένου. Σε καθένα από τους κατηγορουμένους επιδόθηκε νόμιμα κι εμπρόθεσμα, αντίτυπο του με αρ. Α-13/527 κατηγορητηρίου ως κλητήριο θέσπισμα. Επ αυτού αναγράφεται μόνο το όνομα της κατηγορουμένης στην οποία αφορά ενώ το περιεχόμενο του κλητηρίου θεσπίσματος, κατά την ανάπτυξη των επί μέρους κατηγοριών, αναφέρεται στην πράξη που τέλεσε η 1η κατηγορουμένη, η 2η κατηγορουμένη κλπ. χωρίς να αναγράφεται το όνομα κάθε κατηγορουμένου τον οποίο αφορά η κατηγορία. Όμως κατά τη περιγραφή κάθε πράξης, στα επιδοθέντα κλητήρια θεσπίσματα, προσδιορίζεται ο κατηγορούμενος τον οποίο αφορά αυτή … Συγκεκριμένα η Δ. Α. όσον αφορά τη κατηγορία της απάτης σε βάρος του Δημοσίου, είναι η υπάλληλος του ΙΚΑ …. που εξέδωσε τις εγκριτικές της συνταξιοδότησης του Β. Μ. με αρ. 2542 και 2543/23-5-2011 πράξεις, ….. επίσης για την πράξη της υπεξαγωγής του από 5-5-2011 εγγράφου του ΟΠΣ , παρέλαβε το φάκελο του Β. Μ. και αυτή εκτύπωσε νέο έγγραφο του ΟΠΣ, γεγονότα που αναγράφονται στο κλητήριο θέσπισμα…….. Αναφορικά με τη τελευταία κατηγορία (παράβαση καθήκοντος), προκύπτει ότι το κλητήριο θέσπισμα περιέχει όλα τα αναγκαία κατ’ άρθρο 321 παρ 1δ ΚΠοινΔ στοιχεία συγκρότησης της κατηγορούμενης πράξης κατά την αντικειμενική και υποκειμενική της υπόσταση (259 ΠΚ), το ότι τη πράξη τέλεσε ως υπάλληλος του ΙΚΑ ΕΤΑΜ …… Ετσι αυτή έλαβε σαφή και λεπτομερή γνώση των κατηγοριών που της απευθύνονται καθόσον από το περιεχόμενο κάθε κατηγορίας γίνεται γνωστή η πράξη που φέρεται ότι τέλεσε….>> Έτσι όπως έκρινε το Δικαστήριο, διέλαβε την επιβαλλόμενη από τις διατάξεις των άρθρων 93 παρ. 3 Συντ και 139 ΚΠΔ ειδική και εμπεριστατωμένη αιτιολογία για την απόρριψη της συγκεκριμένης ένστασης, κατά το μέρος που επαναφέρθηκε ενώπιον του δευτεροβάθμιου Δικαστηρίου και αφορά στην αντιστοίχηση κατηγορούμενων και πράξεων, καθόσον στην ενλόγω απόφαση αιτιολογείται πλήρως η παραδοχή ότι, σύμφωνα με το περιεχόμενο του κλητηρίου θεσπίσματος, προσδιορίζονται με σαφήνεια οι συγκεκριμένες αξιόποινες πράξεις και τα συγκροτούντα αυτές στοιχεία, που αποδίδονται στην κατηγορουμένη-αναιρεσείουσα.
Συνεπώς , το Δικαστήριο δεν υπέπεσε στην εκ του άρθρου 510 παρ. 1 Δ’ ΚΠΔ πλημμέλεια και ως εκ τούτου είναι απορριπτέος ο σχετικός λόγος αναίρεσης. IV. i) Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 329, 331, 333, 358, 364 παρ. 2 και 369 ΚΠΔ, προκύπτει ότι η λήψη υπόψη και η συνεκτίμηση από το δικαστήριο της ουσίας, ως αποδεικτικού στοιχείου, εγγράφου που δεν αναγνώστηκε κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο, συνιστά απόλυτη ακυρότητα και ιδρύει τον από το άρθρο 510 παρ. 1 Α’ ΚΠΔ, σε συνδυασμό με το άρθρο 171 παρ. 1 περίπτωση δ’ του ίδιου κώδικα, λόγο αναίρεσης, διότι έτσι παραβιάζεται η άσκηση του κατά το άρθρο 358 του ίδιου κώδικα δικαιώματος του κατηγορουμένου να προβαίνει σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις σχετικά με το αποδεικτικό μέσο. Περίπτωση όμως τέτοιας ακυρότητας δεν συντρέχει , όταν το έγγραφο που έλαβε υπόψη του το δικαστήριο της ουσίας αποτελεί στοιχείο του κατηγορητηρίου ή το υλικό αντικείμενο του εγκλήματος ή είναι έγγραφο διαδικαστικό ή αναφέρεται απλώς διηγηματικά στην απόφαση ή το περιεχόμενο του προκύπτει από άλλα αποδεικτικά μέσα όπως έγγραφα που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο ή καταθέσεις μαρτύρων (ΑΠ 1180/2017). ii) Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ (ν.δ. 53/1974), 31 παρ. 2, 105 παρ. 2 και 223 παρ. 4 του ΚΠΔ, συνάγεται ότι απαγορεύεται η αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος του κατηγορουμένου της έγγραφης ένορκης εξέτασής του, που έγινε κατά τη διενέργεια της προκαταρκτικής εξέτασης ή της ένορκης κατάθεσης που έδωσε κατά τη διενέργεια της αυτεπάγγελτης προανάκρισης και πριν στραφούν οι υπόνοιες εναντίον του. Η λήψη υπόψη και η αποδεικτική αξιοποίηση εκ μέρους του δικαστηρίου, των μαρτυρικών καταθέσεων, οι οποίες δόθηκαν πριν ο εξετασθείς αποκτήσει την ιδιότητα του κατηγορουμένου με κάποιον από τους τρόπους που αναφέρονται στο άρθρο 72 ΚΠΔ δημιουργεί απόλυτη ακυρότητα κατά τα άρθρα 171 παρ. 1 περ. δ’ και 510 παρ.1 στοιχ. Α’ ΚΠΔ, διότι αφορά στην υπεράσπιση του κατηγορουμένου και ειδικότερα το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής του, ως ειδικότερη έκφραση του δικαιώματος του για “δίκαιη δίκη”, που του εξασφαλίζει το άρθρο 6 της ΕΣΔΑ, καθώς και το δικαίωμα του από το άρθρο 223 παρ. 4 ΚΠΔ να αρνηθεί την κατάθεση περιστατικών, από τα οποία θα μπορούσε να προκύψει η ενοχή του για αξιόποινη πράξη. Η θεμελιώδης αυτή αρχή της μη αυτοενοχοποίησης διακηρύσσεται και στο άρθρο 14 παρ. 3 εδ. ζ’ του Διεθνούς Συμφώνου για τα Ατομικά και Πολιτικά Δικαιώματα, που κυρώθηκε με το ν. 2462/1997 και έχει, κατά το άρθρο 28 παρ. 1 του Συντάγματος, υπερνομοθετική ισχύ, κατά το οποίο κάθε πρόσωπο που κατηγορείται για ποινικό αδίκημα απολαύει σε πλήρη ισότητα μεταξύ των άλλων και την εγγύηση να μην εξαναγκάζεται να καταθέσει εναντίον του εαυτού του ή να ομολογήσει την ενοχή του. Το αυτό δε αποτέλεσμα με τον εξαναγκασμό του κατηγορουμένου να καταθέσει εναντίον του, επάγεται και η μετά την κτήση της ιδιότητας του κατηγορουμένου λήψη υπόψη, χωρίς τη συναίνεση του, όσων επιβαρυντικών για τον ίδιο είχε αυτός καταθέσει σε χρόνο προγενέστερο της κτήσεως της ιδιότητας αυτής (ΟλΑΠ 1/2004). Συνακόλουθα, η κατά παράβαση της απαγόρευσης αυτής αποδεικτική αξιοποίηση σε βάρος εκείνου που κατέθεσε και στη συνέχεια κατέστη κατηγορούμενος της ως άνω κατάθεσής του, είτε στην προδικασία είτε κατά τη διαδικασία στο ακροατήριο, επάγεται απόλυτη ακυρότητα, κατά το άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ’ του ΚΠΔ και θεμελιώνει έτσι τον από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ιδίου Κώδικα λόγο αναίρεσης (ΑΠ 1180/2017). .Η ίδια απαγόρευση ισχύει και για καταθέσεις ένορκες ή ανωμοτί του κατηγορουμένου , οι οποίες λήφθηκαν κατά τη διάρκεια αρμοδίως διαταχθείσας διοικητικής εξέτασης , η οποία , μετά την ισχύ του ν.3160/2003 εξομοιώνεται με την προκαταρκτική εξέταση (ΑΠ 150/2010, ΑΠ 133/2009 ) V) Στην προκείμενη περίπτωση το Τριμελές Εφετείο Αθηνών, δικάζοντας κατ’ έφεση κήρυξε ένοχη, όπως προαναφέρθηκε, την κατηγορουμένη και ήδη αναιρεσείουσα για τις αξιόποινες πράξεις της απάτης, υπεξαγωγής εγγράφου και παράβασης καθήκοντος και ειδικότερα του ότι : << 1) στην Αθήνα τον Μάιο του 2011 και συγκεκριμένα από 5-5-2011 έως 24-5-2011, με σκοπό να αποκομίσει άλλος παράνομο περιουσιακό όφελος έβλαψε την περιουσία νομικού προσώπου Δημοσίου Δικαίου, πείθοντας κάποιον σε πράξη με την εν γνώσει του παράσταση ψευδών γεγονότων σαν αληθινών και συγκεκριμένα: Αφού στις 24-3-2011 ο ασφαλισμένος του ΙΚΑ Μ. Β., με τις υπ αρ. 6984 και 6987 αιτήσεις αιτήθηκε κύρια και επικουρική σύνταξη, η κατηγορουμένη προέβη, χωρίς να διαβιβάσει την υπόθεση στην ανακεφαλαίωση, στον συνυπολογισμό επιπλέον 1803 ημερών εργασίας κλάδου μικτά -ΤΕΑΜ(10011) και 1456 ΗΕ’ κλάδου βαρέων -ΤΕΑΜ, εξέδωσε έντυπο ΟΠΣ με σύνολο ημερών εργασίας 8.456 από τις οποίες 6211 και ΚΒΑΕ και 6207 στο ΕΤΕΑΜ, αντί για 4535 ημερομίσθια τα οποία είχαν εξαχθεί από την προηγηθείσα στις 5-5-2011 ανακεφαλαίωση και στη συνέχεια τις 2542/23-5-2011 και 2543/23-5-2011 αποφάσεις, με τις οποίες χορηγήθηκε στον ανωτέρω από 24-3-2011 κύρια και επικουρική σύνταξη με μηνιαίως καταβαλλόμενο ποσό 927,28 ευρώ και 404,41 ευρώ αντίστοιχα, αντί για το συνολικό ποσό των 618,19 ευρώ μηνιαίως που εδικαιούτο, σύμφωνα με τα στοιχεία που υπήρχαν μέχρι το χρόνο τέλεσης της ανωτέρω πράξης της κατηγορουμένης. Ύστερα δε από επανέλεγχο της υπόθεσης οι ημέρες αυτές (3259) αναγγέλθηκαν στη μηχανογράφηση και αφού ακυρώθηκαν στις 22-12-2011 και 949 ημέρες εργασίας χρονικής περιόδου 1-3-1986 έως 31-5-1989, ως μη ανταποκρινόμενες σε πραγματική απασχόληση και μετά από δεύτερο έλεγχο, διαπιστώθηκε ότι ο χρόνος ασφάλισης ανερχόταν τελικά σε 3.586 ημέρες κύρια ασφάλισης και 1337 ημέρες στο κλάδο ΕΤΕΑΜ. Με τις ανωτέρω ψευδείς παραστάσεις της ενώπιον των αρμοδίων υπαλλήλων του ΙΚΑ, ενώ η κατηγορουμένη τελούσε σε γνώση του ψεύδους των ως άνω παραστάσεων της και συγκεκριμένα σε γνώση του ότι ο ασφαλισμένος είχε 4535 ημερομίσθια και όχι 8456 και εν τούτοις προέβηκε σ αυτές, οι οποίες και επέδρασαν καταλυτικά στη βούληση των συναδέλφων της-υπαλλήλων του ΙΚΑ που ουδέποτε θα προέβαιναν στη καταβολή του ανωτέρω επιπλέον ποσού, αν γνώριζαν την αληθή των πραγμάτων κατάσταση. Η ζημία που υπέστη το ΝΠΔΔ από τη συγκεκριμένη πράξη της κατηγορουμένης ανέρχεται στο ποσό των 6.421,5 ευρώ και συνίσταται στη διαφορά της μηνιαίας σύνταξης που αντιστοιχεί στα 3.259 επιπλέον ημερομίσθια που πρόσθεσε η κατηγορουμένη τελώντας την ανωτέρω πράξη της απάτης. 2) Στην Αθήνα κατά το χρονικό διάστημα από 12-5-2011 έως 23-5-2011 με σκοπό να βλάψει άλλον απέκρυψε έγγραφο του οποίου δεν είναι κύριος και συγκεκριμένα, αφού παρέλαβε το φάκελο του ασφαλισμένου Μ. Β., αφαίρεσε από αυτόν το έντυπο ΟΠΣ ανακεφαλαίωσης και εκτύπωσε νέο ΟΠΣ, στο οποίο ενέγραψε επιπλέον ημέρες εργασίας, με προφανή σκοπό να ωφελήσει τον ανωτέρω ασφαλισμένο και αντιστοίχως να βλάψει, κατά το ποσό των 6412,5 ευρώ το !ΚΑ, το οποίο και πράγματι έβλαψε. 3) στην Αθήνα κατά το μήνα Μάιο του 2011 τυγχάνοντας υπάλληλος κατά την έννοια του άρθρου 13αΠΚ, ενεργώντας με πρόθεση παρέβη τα καθήκοντα της υπηρεσίας της με σκοπό να προσπορίσει σε άλλον παράνομο περιουσιακό όφελος και ειδικότερα ως υπάλληλος του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ …. προέβη, χωρίς να διαβιβάσει την υπόθεση στην ανακεφαλαίωση, στο συνυπολογισμό επιπλέον 1803 ημερών εργασίας κλάδου μικτά -ΤΕΑΜ(1011) και 1456 ΗΕ κλάδου βαρέων -ΤΕΑΜ, εξέδωσε έντυπο ΟΠΣ με σύνολο ημερών εργασίας 8.456 από τις οποίες 6211 και ΚΒΑΕ και 6207 στο ΕΤΕΑΜ και στη συνέχεια τις 2542/23-5-2011 και 2543/23-5-2011 αποφάσεις, με τις οποίες χορηγήθηκε στον ανωτέρω από 24-3-2011 κύρια και επικουρική σύνταξη με καταβαλλόμενο μηνιαίως ποσό 927,28 ευρώ και 404,41 ευρώ αντίστοιχα αντί για το συνολικό ποσό των 618,19 ευρώ μηνιαίως που εδικαιούτο, σύμφωνα με τα στοιχεία που υπήρχαν μέχρι το χρόνο τέλεσης της ανωτέρω πράξης της κατηγορουμένης.>> Προκειμένου να καταλήξει στην ανωτέρω καταδικαστική για την αναιρεσείουσα κρίση του, το Δικαστήριο της ουσίας δέχτηκε ότι αποδείχθηκαν, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα :<<……Η Δ. Α., παρέλαβε τον συνταξιοδοτικό φάκελο, ….. Η Ε. Μ., αδερφή του ασφαλισμένου, επέμενε και τηλεφωνούσε στην Δ. Α. ότι ο Β. Μ. είχε πραγματοποιήσει περισσότερα ημερομίσθια τα οποία τάχα αδίκως ακυρώθηκαν. …… Η Ε. Μ. και η Χ. Π. ενοχλούσαν τηλεφωνικώς την Δ. Α. να ολοκληρώσει τις ενέργειες της σύντομα και να συμπεριλάβει και τα επιπλέον 3000 περίπου ημερομίσθια που ακυρώθηκαν (από 27-3-2012 ανωμοτί κατάθεση της Δ. Α. ότι είχε ενοχλήσεις τηλεφωνικές πιεστικές)…… Η Δ. Α. όμως, δεν διαβίβασε την υπόθεση στο Τμήμα Ανακεφαλαίωσης, όπως όφειλε και γνώριζε ότι έπρεπε να πράξει και προέβη στις ακόλουθες ενέργειες: α) στον, χωρίς Ανακεφαλαίωση, συνυπολογισμό επιπλέον 1803 ημερών εργασίας κλάδου μικτά- ΤΕΑΜ (1011) και 1456 ημερών εργασίας κλάδου βαρέων ΤΕΑΜ, …… β) αφαίρεσε το από 5-5-2011 έντυπο του Ολοκληρωμένου Πληροφοριακού Συστήματος (ΟΠΣ) που είχε εκδοθεί μετά την ανακεφαλαίωση που πραγματοποιήθηκε…. Το έγγραφο αυτό υπήρχε στον συνταξιοδοτικό φάκελο όταν τον παρέλαβε από τη Φ. και στη συνέχεια εξαφανίστηκε από το φάκελο ενώ αυτός βρισκόταν στα χέρια της Α. Δ., χωρίς να ανευρεθεί μέχρι σήμερα. Αποδείχθηκε δε ότι ουδείς είχε πρόσβαση στο συνταξιοδοτικό φάκελο ούτε η Ε. Μ. ούτε η Χ. Π. επενέβησαν σ αυτόν όσο βρισκόταν στα χέρια της (από 27-3-2012 ανωμοτί κατάθεση της Δ. Α.). Η μόνη που είχε τη δυνατότητα να αφαιρέσει το έντυπο ΟΠΣ που ολοκληρώθηκε 5-5-2011 ήταν η Δ. Α., με απώτερο σκοπό να μην υποπέσει η ύπαρξη του στην αντίληψη όποιου ερευνούσε το εν λόγω συνταξιοδοτικό φάκελο,–>>. VI. Από τα προαναφερθέντα προκύπτει ότι το Δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει την περί ενοχής της κατηγορουμένης κρίση του για τις ανωτέρω αξιόποινες πράξεις, αφενός έλαβε υπόψη του έγγραφο που δεν αναγνώσθηκε στο ακροατήριο αφετέρου έλαβε υπόψη του ανώμοτη κατάθεση της κατηγορούμενης, η οποία λήφθηκε πριν αυτή αποκτήσει την ιδιότητα της κατηγορουμένης , Ειδικότερα :Α) Το Δικαστήριο, προκειμένου να σχηματίσει την περί ενοχής της κατηγορουμένης κρίση του για τις ανωτέρω αξιόποινες πράξεις, εκτός των άλλων αποδεικτικών μέσων που διαλαμβάνονται στο προοίμιο του σκεπτικού της προσβαλλόμενης απόφασής του, έλαβε υπόψη του και αξιολόγησε σε βάρος της, με ιδιαίτερη μάλιστα αναφορά σε αυτή δύο φορές, και την από 27-3-2012 ανώμοτη κατάθεση της κατηγορούμενης. Όπως όμως προκύπτει από την παραδεκτή για τις ανάγκες του αναιρετικού ελέγχου επισκόπηση των πρακτικών, τόσο της προσβαλλόμενης όσο και της πρωτόδικης υπ’ αρ. ΖΤ569, ΖΤ782, ΖΤ1102/2018 απόφασης του Τριμελούς Πλημμελειοδικείου Αθηνών, μεταξύ των εγγράφων που αναγνώσθηκαν στο ακροατήριο δεν περιλαμβάνεται το παραπάνω έγγραφο ούτε το περιεχόμενο του προκύπτει από άλλα αποδεικτικά μέσα ή από τα πρακτικά συνεδρίασης του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου, ώστε με την ανάγνωσή τους να θεωρηθεί ως αναγνωσθέν και το συγκεκριμένο έγγραφο. Επομένως, εφόσον το Δικαστήριο που εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφαση, για το σχηματισμό της περί ενοχής της κατηγορουμένης και ήδη αναιρεσείουσας κρίσης του, έλαβε υπόψη και συνεκτίμησε το προαναφερόμενο έγγραφο, το οποίο δεν είναι διαδικαστικό, δεν αναφέρεται διηγηματικά στο σκεπτικό της προσβαλλόμενης, το δε περιεχόμενο του δεν προκύπτει από άλλα παραδεκτώς ληφθέντα υπόψη αποδεικτικά μέσα, έπεται ότι η αναιρεσείουσα δεν μπόρεσε να ασκήσει το από το άρθρο 358 ΚΠΔ δικαίωμά της, δηλαδή να προβεί σε δηλώσεις, παρατηρήσεις και εξηγήσεις για το ως άνω έγγραφο που δεν αναγνώσθηκε και έτσι, σύμφωνα με όσα ειπώθηκαν στη μείζονα σκέψη, προκλήθηκε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας στο ακροατήριο κατά το βάσιμο περί τούτου, από το άρθρο 510 παρ. 1 Α’ ΚΠΔ λόγο αναίρεσής της .
Β) Το Δικαστήριο έλαβε υπόψη του και αξιολόγησε σε βάρος της κατηγορουμένης-αναιρεσείουσας, με ιδιαίτερη μάλιστα αναφορά σε αυτήν δύο φορές, την από 27-3-2012 ανώμοτη κατάθεση της κατηγορούμενης ενώπιον της ενεργήσασας ένορκη διοικητική εξέταση υπαλλήλου του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, δυνάμει απόφασης του Διοικητή αυτού, η οποία κατάθεση λήφθηκε πριν αυτή αποκτήσει την ιδιότητα της κατηγορουμένης, Όμως, με το να αξιοποιηθεί αποδεικτικά η προδιαληφθείσα ανώμοτη κατάθεση της αναιρεσείουσας προς στήριξη της καταδικαστικής κρίσης του Δικαστηρίου της ουσίας, χωρίς την παρουσία συνηγόρου και χωρίς να εξηγηθούν τα από τα άρθρα 103 και 104 του ΠΚ δικαιώματα, παραβιάσθηκε το δικαίωμα σιωπής και μη αυτοενοχοποίησής της, και προκλήθηκε απόλυτη ακυρότητα της διαδικασίας από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ σε συνδ. με το άρθρο 171 παρ. 1 περ. δ’ ΚΠΔ, κατά το βάσιμο περί τούτου λόγο αναίρεσης Σύμφωνα με αυτά πρέπει, κατά παραδοχή των ανωτέρω από το άρθρο 510 Α’ ΚΠΔ λόγων αναίρεσης και αφού παρέλκει η έρευνα των λοιπών λόγων, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, για νέα συζήτηση στο ίδιο Δικαστήριο , συντιθέμενο από άλλους δικαστές , εκτός από εκείνους, οι οποίοι είχαν δικάσει προηγουμένως (519 ΚΠΔ). V
ΙΙ. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 469 του ΚΠΔ, “Αν στο έγκλημα συμμετείχαν περισσότεροι ή αν η ποινική ευθύνη ενός κατηγορουμένου εξαρτάται σύμφωνα με το νόμο από την ευθύνη του άλλου, το ένδικο μέσο που ασκεί κάποιος από τους κατηγορουμένους, ακόμη και όταν χορηγείται μόνο σ’ αυτόν από το νόμο, καθώς και οι λόγοι τους οποίους προτείνει, αν δεν αναφέρονται αποκλειστικά στο πρόσωπό του, ωφελούν και τους υπόλοιπους κατηγορουμένους ……”. Κατά την έννοια της παραπάνω διάταξης , δικαιολογητικός λόγος της οποίας είναι η αρχή της ισότητας και η εναρμόνιση των ευνοϊκών αποτελεσμάτων για όλους τους συμμετόχους, γενικές προϋποθέσεις για όλες τις άνω προβλεπόμενες περιπτώσεις εφαρμογής του άρθρου αυτού είναι: α) να ασκήθηκε το ένδικο μέσο από συγκατηγορούμενο που δικαιούνταν να ασκήσει αυτό και δεν κρίθηκε για οποιονδήποτε λόγο απαράδεκτο, β) οι προταθέντες από αυτόν λόγοι να μην άρμοζαν αποκλειστικώς στο πρόσωπό του και γ) οι υπόλοιποι κατηγορούμενοι είτε δεν δικαιούνται να ασκήσουν το ένδικο μέσο, είτε δικαιούνται μεν, αλλά δεν το άσκησαν εντός της νομίμου προθεσμίας ή το άσκησαν και τούτο απορρίφθηκε ως απαράδεκτο ή ανυποστήρικτο. Δηλαδή καθιερώνεται υπέρ του συγκατηγορουμένου του ασκήσαντος το ένδικο μέσο της αναίρεσης, επέκταση της ευνοϊκής κρίσης του Αρείου Πάγου, αν οι λόγοι που έγιναν δεκτοί δεν αρμόζουν αποκλειστικά στο πρόσωπο αυτού που άσκησε παραδεκτά το ένδικο μέσο, το οποίο τελικά έγινε δεκτό και ως βάσιμο. Εάν συντρέχουν οι όροι αυτοί, εφόσον με το ασκηθέν ένδικο μέσο βελτιώθηκε η θέση αυτού που το άσκησε, ωφελούνται και οι υπόλοιποι κατηγορούμενοι, αλλά μόνον για αντικειμενικούς λόγους, που δεν αρμόζουν αποκλειστικά στο πρόσωπο του ασκήσαντος το ένδικο μέσο και όχι για λόγους προσωπικούς. Οι ωφελούμενοι κατά τα παραπάνω από το επεκτατικό αποτέλεσμα, δικαιούνται και δεν υποχρεούνται να συμμετάσχουν στη δίκη ως διάδικοι, κατά τη συζήτηση του ένδικου μέσου του άλλου και να ζητήσουν εφαρμογή του επεκτατικού αποτελέσματος και σε αυτούς, χωρίς να δικαιούνται να προβάλουν άλλους ιδίους λόγους, κύριους ή πρόσθετους, το δε δικαστήριο επεκτείνει και σε αυτούς αυτεπαγγέλτως το ευεργετικό αποτέλεσμα, που προέκυψε από το ένδικο μέσο του αναιρεσείοντος (ΑΠ 72/2017, ΑΠ 733/2014).
Στην προκειμένη περίπτωση, o από το άρθρο 510 παρ. 1 στοιχ. Α’ του ΚΠΔ γενόμενος δεκτός λόγος της αναίρεσης για απόλυτη ακυρότητα λόγω της λήψης υπόψη μη αναγνωσθέντος εγγράφου αναφέρεται σε παράβαση της διαδικασίας κα δεν αφορά αποκλειστικά στο πρόσωπο της αναιρεσείουσας αλλά και στο πρόσωπο των λοιπών κατηγορουμένων που καταδικάσθηκαν για την πράξη της ηθικής αυτουργίας στην απάτη και δεν έχουν ασκήσει αναίρεση. Επομένως, το ευεργετικό αποτέλεσμα της ένδικης αναίρεσης πρέπει, κατ’ άρθρο 469 του ΚΠΔ, να επεκταθεί και στις ενλόγω ωφελούμενες συγκατηγορούμενες και συγκαταδικασθείσες (ΑΠ 733/2014, ΑΠ 1301/2014).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ’ αρ. 76/19, 8051/18 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου (Πλημμελημάτων) Αθηνών ως προς την αναιρεσείουσα Δ. Α. του Κ..
Επεκτείνει το αναιρετικό ως άνω αποτέλεσμα της ένδικης αναίρεσης και στις καταδικασθείσες Χ. Π. του Ε. και Ε. Μ. του Α.. για την πράξη της ηθικής αυτουργίας στην απάτη.
Παραπέμπει την υπόθεση για νέα συζήτηση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλους δικαστές, εκτός εκείνων που δίκασαν προηγουμένως.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 5 Απριλίου 2019.
Δημοσιεύθηκε στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στις 9 Απριλίου 2019.

Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ

Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

areiospagos.gr